Постанова 4855 № 640/380/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/380/20 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Катющенко В.П. Суддя-доповідач Шурко О.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 вересня 2020 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Шурка О.І., суддів Василенка Я.М., Ганечко О.М., при секретарі Коцюбі Т.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, - В С Т А Н О В И В: Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром) (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-11-12-002482-b). Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що судом першої інстанції винесено об`єктивне рішення, де встановлено, що висновок органу контролю є протиправним. Також, на думку позивача, суд вірно зазначив, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Просив апеляційну скаргу визнати такою, що не підлягає задоволенню. Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне. Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, Наказом Держадитслужби від 02.12.2019 № 243 "Про початок моніторингу закупівель" який оприлюднено в електронній системі закупівель 03.12.2019 Держаудитслужбою в період з 03.12.2019 по 18.12.2019 здійснено моніторинг закупівлі Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром) (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-11-12-002482-b), проведеної позивачем. За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 № 606, який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О.Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 19.12.2019. Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель ГУДСНС України в м. Києві на 2019 рік, витяг з протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 12.11.2019 № 335 щодо обрання переговорної процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір з ТОВ "Технологія для життя", звіт про результати проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), договір від 05.12.2019 № 79Г/12-19, повідомлення про внесення змін до договору, додаткова угода від 11.12.2019 № 1 до Договору, пояснення Замовника від 11.12.2019 та додатки до нього, надані через електронну систему закупівель. У констатуючій частині Висновку встановлено, що переговорну процедуру закупівлі застосовано за відсутності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом. Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія судді зазначає наступне. У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Приписи пп. 3 п. 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби України визначать здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, за правилами абз. 5 пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон про фінансовий контроль) Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно ст. 5 указаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), частиною першою якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч. ч. 2-4 ст. 7-1 Закону. Приписи ч. 6 ст. 7-1 Закону визначають, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. При цьому, за правилами ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо необґрунтованості висновків Держаудитслужби України про порушення КП «Київтеплоенерго» законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів, у розрізі доводів апеляційної скарги та наданого на їх спростування відзиву на неї, вважає за необхідне зазначити таке. Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, у розділі ІІІ якого визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: - структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); - найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). Колегія суддів, аналізуючи зміст спірного висновку, зауважує, що відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеній в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному висновку не наведено. Тобто, викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 по справі № 826/3350/17. Щодо виявленого відповідачем порушення, колегія суддів зазначає наступне. 24.10.2019 до ГУ ДСНС України у м. Києві надійшла доповідна записка від Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві щодо забезпечення останнього рециркуляційними дихальними апаратами з замкнутим дихальним контуром Drager PSS BG4 Plus. На підставі доповідної записки Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у м. Києві, начальник 21-ДПРЧ звернувся до начальника ГУ ДСНС України в м. Києві з доповідною запискою, у якій запропонував дати доручення тендерному комітету розглянути питання щодо придбання рециркуляційних дихальних апаратів з замкнутим дихальним контуром Drager PSS BG4 Plus. На балансі ГУ ДСНС України в м. Києві перебуває 773 засоби індивідуального захисту органів дихання виробника "Drager Safety AG & Co. KgaA", технічне обслуговування якого здійснюють майстри бази ГДЗС. Позивач пояснив, що для забезпечення роботи рециркуляційних дихальних апаратів з замкнутим дихальним контуром необхідно придбати відповідне тестувальне обладнання фірми "Drager Safety AG & Co. KgaA". У свою чергу, закупівля рециркуляційних дихальних апаратів з замкнутим дихальним контуром Drager PSS BG4 Plus дасть змогу заощадити кошти на придбанні такого тестувального обладнання, так як в центральній базі ГДЗС частина такого тестувального обладнання (легеневі автомати та маски) є в наявності. Указаним обставинам відповідач не дав правової оцінки в спірному рішенні. Поряд з цим, у відзиві відповідач вказує на наявність ще трьох дистриб`юторів Drager Safety AG & Co. KgaA, поряд з цим останнім не зазначено напрямки діяльності останніх. Так, SATURN DATA INTERNATIONAL є офіційним представником концерну Drager Safety AG & Co. KgaA та дистриб`ютором професійних технічних засобів алко- та наркодіагностики Drager в Україні. ТОВ "ДМ-ПРОЕКТ" є офіційним представником в Україні інтернаціональної компанії Drдger, світового лідера у виробництві систем життєзабезпечення людини. ТОВ "Газовимірювальні системи" є офіційним представником в Україні інтернаціональної компанії Drдger та дистриб`ютором систем виявлення вогню та газу. Указані обставини пояснюють очевидність вибору постачальника - ТОВ "Технологія для життя", яке є єдиним на території України офіційним та уповноваженим постачальником продукції виробництва компанії Drдger Safety AG&Co. KgaA , а саме: рециркулярний дихальний апарат Drаger PSS BG4. Також, колегія суддів звертає увагу, в довідці Торгово-промислової палати України від 31.10.2019 №2761/08.0-7.3 (яка надана ТОВ "Технологія для життя") зазначено, що дана довідка призначена для можливого застосування у процедурах державних закупівель, відповідно до умов ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ, а саме: п.2) відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи. 12.11.2019 на засіданні тендерного комітету Головного управління прийнято рішення про обрання переговорної процедури закупівлі рециркуляційних дихальних апаратів із замкнутим дихальним контуром (Протоколом засідання тендерного комітету Головного управління від 12.11.2019 № 335) та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі ДК 021:2015 44610000-9 Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску (рециркуляційні дихальні апарати з замкнутим дихальним контуром). 03.12.2019 в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опубліковано наказ від 02.12.2019 № 343 «Про початок моніторингу закупівель». 06.12.2019 відповідачем в електронній системі закупівель опубліковано запит про надання пояснень, в якому органом моніторингу чітко поставлено питання замовнику "просимо обґрунтовано пояснити вашу позицію (з обов`язковим посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону та укладення договору саме з товариством з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОЛОГІЯ ДЛЯ ЖИТТЯ», яке є дистриб`ютором компанії Drдger. При цьому, за інформацією, розміщеною на офіційному вебсайті компанії Drдger https://www.draeger.com/, в місті Києві знаходяться ще З дистриб`ютори компанії Drдger: Satum(DData International, TOB «ГАЗОВИМІРЮВАЛЬНІ СИСТЕМИ», DM- PROJEKT GmbH." Тобто, в даному запиті відповідач просив обґрунтувати чому переговорну процедуру закупівлі проведено саме з ТОВ "Технологія для життя" (серед 4 дистриб`юторів компанії Drдger), а не підстави для проведення переговорної процедури закупівлі взагалі. На цей запит 11.12.2019 Головним управлінням через електронну систему закупівель надано аргументовану відповідь. Колегія суддів зауважує, що відповідачем не зазначено що саме порушив позивач обравши переговорну процедуру закупівлі з ТОВ "Технологія для життя", адже Держаудитслужба у своєму запиті сама зазначає, що за інформацією, розміщеною на офіційному вебсайті компанії Drager https://www.draeger.com/, в місті Києві, крім ТОВ "Технологія для життя", знаходяться ще 3 дистриб`ютори компанії Drager: Satum®Data International, ТОВ «ГАЗОВИМІРІОВАЛЬНІ СИСТЕМИ», DM- PROJEKT GmbH. Натомість, позивачем у поясненнях на запит було аргументовано чому серед чотирьох офіційних дистриб`юторів компанії Drдger обрано саме ТОВ "Технологія для життя" та підтвердив свої твердження офіційним документом - довідкою Торгово-промислової палати України від 31.10.2019 № 2761/08.0-7.3. Відповідач вважає, що єдиним порушенням є застосування замовником переговорної процедури закупівлі, яка застосована без наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Проте, в досліджуваному відповідачем річному плані закупівель (в якому порушень не виявлено) передбачалася саме переговорна процедура закупівлі. У спірному висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Колегія суддів вважає дії відповідача протиправними, оскільки відповідач стверджує, що переговорна процедура закупівлі застосована без наявності підстав, а також вимагає від замовника розірвати договір закупівлі, натомість моніторингом закупівлі не встановлено порушень щодо предмета закупівлі та укладання договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі рециркуляційних дихальних апаратів. Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню. У відповідності до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 червня 2020 року. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Головуючий суддя: Шурко О.І. Судді: Василенко Я.М. Ганечко О.М.