Постанова 4856 № 120/2718/20-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/2718/20-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук К.О. Суддя-доповідач - Смілянець Е. С. 10 вересня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Смілянця Е. С. суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. , за участю: секретаря судового засідання: Охримчук М.Б., позивача: ОСОБА_1 , представника позивача: Григоришина Д.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника міського голови міста Жмеринка ОСОБА_1 на ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом першого заступника міського голови міста Жмеринка ОСОБА_1 до голови Жмеринської міської ради Кушніра Анатолія Петровича про забезпечення позову, В С Т А Н О В И В : в червні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Вінницький окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до голови Жмеринської міської ради Кушніра Анатолія Петровича про визнання протиправним та скасування розпорядження Жмеринського міського голови «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» від 12 червня 2020 року №115-рк, яким створено комісію з проведення службового розслідування стосовно першого заступника міського голови ОСОБА_1 з метою виявлення причин та умов, які зазначені в поданні Жмеринської місцевої прокуратури №33-2001 вих-20 від 22 травня 2020 року. В липні 2020 року від представника позивача, Григоришина Дмитра Валерійовича, що подана в інтересах ОСОБА_1 , надійшла заява до Вінницького окружного адміністративного суду про забезпечення позову шляхом зупинення дії пункту 2.1 вищезазначеного розпорядження в частині відсторонення від виконання повноважень за посадою першого заступника міського голови ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування. Вінницький окружний адміністративний суд ухвалою від 10.07.2020 відмовив у задоволенні заяви про забезпечення позову. Судове рішення мотивоване тим, що доводи заявника щодо порушення відповідачем порядку прийняття оскаржуваного розпорядження не свідчать про очевидну протиправність такого рішення та можуть бути з`ясовані виключно під час судового розгляду справи, а тому недотримання Жмеринським міським головою певних формальностей під час видання розпорядження не є достатнім для висновку про очевидну протиправність такого та, як наслідок, для вжиття відповідних заходів. Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить ухвалу скасувати та задовольнити заяву про забезпечення позову. Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають нормам права та обставинам справи. Зазначає щодо невідповідності бланку на якому розміщене оскаржуване розпорядження. Вважає, що відповідач без рішення ради не мав права відсторонювати позивача, оскільки це є виборною посадою. Наголошує на відсутності у поданні прокуратури фактичних даних на наявність конфлікту інтересів чи порушень антикорупційного законодавства. Вважає, що органи прокуратури не наділені повноваженнями на проведення перевірки щодо дотримання вимог Закону України "Про запобігання корупції", а тому подання внесено безпідставно. У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, доводи апеляційної скарги не пов`язані логічним змістом, наповнені фразеологізмами, що призводить до підміни понять та невірного трактування норм чинного законодавства. В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд задовольнити її. Представник відповідача в судове засідання не з`явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до приписів частини 3 статті 65 Закону України "Про запобігання корупції" на виконання подання Жмеринської місцевої прокуратури від 22 травня 2020 року №33-2001 вих-20 міським головою Жмеринської міської ради 12 червня 2020 року прийнято розпорядження №115-рк "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою", відповідно до якого вирішено створити комісію з проведення службового розслідування та затвердити склад комісії згідно додатку, провести службове розслідування стосовно першого заступника міського голови ОСОБА_1 з метою виявлення причин та умов, які зазначені в поданні Жмеринської місцевої прокуратури №33-2001 вих-20 від 22 травня 2020 року. Крім того, цим розпорядженням на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання повноважень за посадою першого заступника міського голови ОСОБА_1 . В заяві про забезпечення позову представник позивача звертає увагу на те, що відповідно до приписів пункту 4 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950, відсторонення від посади не є обов`язковою умовою для проведення службового розслідування. Ще однією обставиною, що свідчить про необхідність вжиття заходів забезпечення позову, є те, що органи прокуратури не наділені повноваженнями на проведення перевірки щодо дотримання вимог Закону України "Про запобігання корупції", а тому подання внесено безпідставно. За наведених підстав, на думку заявника, слід вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії розпорядження, що оскаржується, в частині відсторонення ОСОБА_1 від виконання повноважень, адже позивач вже надав пояснення на запит голови комісії із проведення службового розслідування, а поновлення ОСОБА_1 на посаді не перешкоджатиме проведенню службового розслідування. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Особливості інституту забезпечення позову в адміністративному процесі врегульовані главою 10 розділу 1 КАС України. Приписами частини 1 статті 150 КАС України передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Тобто, вжиття заходів забезпечення позову є правом суду, а не обов`язком. Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статтями 150 -153 Кодексу адміністративного судочинства України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі. Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача. Колегія суддів наголошує, що зазначені підстави є оціночними, а тому містять небезпеку застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до негативних правових наслідків для позивача та/чи відповідача, а також інших осіб, що не є сторонами провадження. Водночас, інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі. У зв`язку з цим суд у кожному випадку повинен, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є захід забезпечення позову, про який просить позивач, співрозмірним з позовними вимогами та чи відповідає від меті і завданням правового інституту забезпечення позову. Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Підстави забезпечення позову передбачені частиною другою статті 150 КАС України, а саме: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. Тому в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними. Як встановлено судом першої інстанції зі змісту заяви про забезпечення позову, підставою для вжиття заходів забезпечення позову є очевидна протиправність розпорядження, що оскаржується, особливо в частині відсторонення позивача від виконання повноважень першого заступника міського голови. В ході розгляду заяви встановлено, що відповідно до приписів частини 3 статті 65 Закону України "Про запобігання корупції" на виконання подання Жмеринської місцевої прокуратури від 22 травня 2020 року №33-2001 вих-20 міським головою Жмеринської міської ради 12 червня 2020 року прийнято розпорядження №115-рк "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою", відповідно до якого вирішено створити комісію з проведення службового розслідування та затвердити склад комісії згідно додатку, провести службове розслідування стосовно першого заступника міського голови ОСОБА_1 з метою виявлення причин та умов, які зазначені в поданні Жмеринської місцевої прокуратури №33-2001 вих-20 від 22 травня 2020 року. Крім того, цим розпорядженням на час проведення службового розслідування відсторонено від виконання повноважень за посадою першого заступника міського голови ОСОБА_1 . Отже, передумовою видання Жмеринським міським головою розпорядження від 12 червня 2020 року №115-рк стало надходження із Жмеринської місцевої прокуратури подання від 22 травня 2020 року №33-2001 вих-20, у якому, окрім іншого, містяться посилання на частину 3 статті 65 Закону України "Про запобігання корупції". Зокрема, цією нормою визначено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 вересня 2017 року №691) затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (надалі - Порядок №950). Згідно пункту 1 Порядку №950 проведення службового розслідування здійснюється, в тому числі, з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки. Пунктом 4 Порядку №950 передбачено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу. Отже, наведені приписи свідчать про те, що прийняття рішення про відсторонення від посади на час проведення службового розслідування є правом керівника органу, в якому працює така особа. При цьому колегія суддів наголошує, що посилання заявника на те, що прийняття рішення про відсторонення ОСОБА_1 від виконання обов`язків першого заступника міського голови на час проведення службового розслідування є необґрунтованим не узгоджуються із приписами пункту 4 Порядку №950, якими визначено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої таке розслідування проводиться, від здійснення повноважень на посаді або без такого, рішення про що приймається керівником органу. При цьому слід зазначити, що відповідно до ст. 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста. Міський голова очолює виконавчий комітет відповідної міської ради, головує на її засіданнях. Згідно положень ст. 55 згаданого закону представляє раді кандидатури для обрання на посаду відповідно заступника голови. Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст.

43. Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях ради вирішуються, зокрема питання про обрання відповідно заступника чи першого заступника, звільнення їх з посади, однак, про відсторонення відповідного заступника в згаданій статті закону не зазначено. Зазначене також спростовує доводи апеляційної скарги щодо неможливості відсторонення заступника без рішення ради. Приписами пункту 2 Порядку №950 визначено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування). Тобто, відстороняти особу, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на відповідній посаді чи, навпаки, не відстороняти є розсудом керівника органу, в якому працює особа, що також свідчить про необґрунтованість заяви в цій частині. Також, не можуть бути підставою для вжиття заходів забезпечення позову твердження про те, що оскаржуваним розпорядженням в частині відсторонення позивача від виконання повноважень за посадою порушено його право на оплату праці, оскільки зупинення виплати заробітної плати на період проведення службового розслідування відбулося на підставі іншого розпорядження Жмеринського міського голови від 12 червня 2020 року №118-рк, що не є предметом судового оскарження. Зокрема, зі змісту розпорядження від 12 червня 2020 року №118-рк слідує, що виплату заробітної плати ОСОБА_1 зупинено на період проведення службового розслідування, а не у зв`язку із відстороненням позивача від виконання повноважень, а розпорядження Жмеринського міського голови від 12 червня 2020 року №118-рк не є предметом оскарження у цій адміністративній справі, що виключає можливість надання йому правової оцінки. При цьому, зупинення дії пункту 2.1 розпорядження Жмеринського міського голови "Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою" від 12 червня 2020 року №115-рк в частині відсторонення від виконання повноважень за посадою першого заступника міського голови ОСОБА_1 на час проведення службового розслідування не відновить право ОСОБА_1 на отримання заробітної плати. Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності бланку на якому розміщене оскаржуване розпорядження не знайшли свого підтвердження, оскільки Інструкція з діловодства у Жмеринській міській раді та її виконавчих органах, затверджена рішенням виконкому №170 від 18.07.2013 чітко визначає форми бланків, а Розпорядження міського голови, передбачено п. 19, що у міській раді використовують, зокрема, загальний бланк для створення різних видів документів, додаток 2 (без зазначення у бланку назви виду документа) (а.с.126). Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у поданні прокуратури фактичних даних на наявність конфлікту інтересів чи порушень антикорупційного законодавства та, що органи прокуратури не наділені повноваженнями на проведення перевірки щодо дотримання вимог Закону України "Про запобігання корупції" є передчасними, та не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки вони підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті вимог. Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені обставини свідчать про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову, що визначені частиною 2 статті 150 КАС України. Також, колегія суддів наголошує, що вжиття заходів забезпечення позову є правом суду, а не обов`язком. При цьому, наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішення, дій та/або бездіяльності може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Також зміст клопотання про забезпечення адміністративного позову не дозволяє дійти переконливого висновку про існування обставин, які згідно положень ст. 150 КАС України є підставою для забезпечення позову, оскільки позивачем не наведено жодних належних та достатніх доводів в підтвердження того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу першого заступника міського голови міста Жмеринка ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Вінницького окружного адміністративного суду від 10 липня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 14 вересня 2020 року. Головуючий Смілянець Е. С. Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.