Постанова 4824 № 754/16470/19

справа № 754/16470/19 головуючий у суді І інстанції Таран Н.Г. провадження № 22-ц/824/10243/2020 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О. П О С Т А Н О В А Іменем України 16 вересня 2020 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Головуючого судді Фінагеєва В.О., суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А., за участю секретаря Гасюк В.В., розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Контрон-Україна» на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 27 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Контрон-Україна» про визнання дій неправомірними, визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - В С Т А Н О В И В: У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та з урахуванням уточнених позовних вимог просила визнати дії відповідача щодо додержання порядку надання відпустки та звільнення позивача з посади менеджера з зовнішньоекономічної діяльності протиправними; поновити позивача на роботі в ТОВ «Контрон-Україна» на посаді менеджера з зовнішньоекономічної діяльності; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов`язати відповідача виплатити ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі, яка виникла на дату видачі відповідачем наказу про звільнення. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з вересня 2013 року ОСОБА_1 працювала в ТОВ «Контрон-Україна» на посаді менеджера з зовнішньоекономічної діяльності. Робота позивача полягала у електронному листуванні з іноземними партнерами та вчасним оформленням для подачі документів митній службі України. За погодженим внутрішнім розпорядком відповідача працівники приходили безпосередньо до офісу по потребі, виконуючи свої посадові обов`язки поза офісом. У серпні 2019 року позивач усно повідомила відповідача про те, що вона вагітна та в подальшому підтвердила офіційно довідкою клініки «Гармонія здоров`я» від 09 вересня 2019 року, де проходила обстеження на предмет вагітності. На свою електронну адресу 04 вересня 2019 року позивач отримала повідомлення від відповідача про нібито зміну принципу роботи компанії та її було повідомлено про скорочення її посади. У зв`язку із специфікою роботи компанії позивач виконувала свої обов`язки шляхом відпрацювання завдань керівництва в електронному вигляді та результати надсилала на електронну адресу компанії. Остання операція по перерахуванню коштів позивачу відбулася 16 серпня 2019 року, коли їй було перераховано кошти в розмірі 33 223 грн. 94 коп. за липень 2019 року. Позивач зазначає, що її було повідомлено про нарахування повноцінної заробітна плата за вересень, однак, станом на 08 жовтня 2019 року заробітна плата не була перерахована на картковий рахунок. 03 жовтня 2019 року ОСОБА_1 стало відомо про реорганізацію товариства та плани керівництва про скорочення посади менеджера з зовнішньоекономічної діяльності. Позивач просила повідомити її чи було враховано при скороченні чисельності працівників вимоги законодавства України, яким не допускається звільнення вагітних жінок. ОСОБА_1 також повідомила, що у період з 04 вересня 2019 року по 14 жовтня 2019 року вона знаходилася на лікарняному, а оригінал листка непрацездатності було надіслано позивачу поштою цінним листом з повідомленням. 06 листопада 2019 року позивачу надійшло повідомлення про безготівкове зарахування, виплата компенсації за невикористану відпустку при звільненні. Трудова книжка позивача знаходиться у ТОВ «Контрон-Україна», отримання якої унеможливлюється у зв`язку з відсутністю директора в офісі. ОСОБА_1 наголошує на тому, що відповідач затримав видачу їй трудової книжки, копії наказу про звільнення, не обґрунтував розрахунку перерахованої суми та дати такого перерахунку, проігнорував факт вагітності позивача та норми соціального захисту жінок в такому стані. Позивач вважає дії відповідача незаконними та такими, що відбулись з порушенням ст. 47, 49-2, 117, 184 КЗпП України. Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 27 квітня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на посаді менеджера з зовнішньоекономічної діяльності в ТОВ «Контрон-Україна» з 07 листопада 2019 року. Стягнуто з ТОВ «Контрон-Україна» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за серпень, вересень, жовтень, 01-06 листопада 2019 року в загальній сумі 181 888 грн. 40 коп. Стягнуто з ТОВ «Контрон-Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 листопада 2019 року по 27 квітня 2020 року в сумі 191 224 грн. 90 коп. Вирішено питання про розподіл судових витрат. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми платежу за один місяць. В апеляційній скарзі ТОВ «Контрон-Україна» просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд не дав йому можливості ознайомитися з доказами щодо суми нарахування оплати та долучив до справи матеріали безпосередньо у день ухвалення рішення, що є порушенням ст. 12, 43, 49 ЦПК України. Судом неправильно застосовано положення ст. 78 ЦПК України щодо допустимості доказів - листів, що нібито надіслані на електронну пошту відповідача. Встановлені судом обставини з нібито отримання кореспонденції поштою не підтверджуються матеріалами справи. Суд не з`ясував дату звільнення, що має важливе значення для справи, послався на докази, які відсутні у матеріалах справи, не з`ясував середньомісячної заробітної плати. Рішення суду містить невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи щодо встановлення сум стягнень по заборгованості по заробітній платі та сумам по вимушеному прогулу. Судове рішення містить суттєву невідповідність щодо суми заборгованості за серпень 2019 року обставинам справи. Суд двічі визнав, що розрахунок за вересень відбувся, однак, присудив стягнення за вересень. Суд допустив невідповідність у частині підрахунку суми заборгованості по заробітній платі, а також в частині розрахунків середньої заробітної плати. Суд першої інстанції також не дав належної правової оцінки тривалої відсутності позивача на роботі та неналежно застосував положення Європейської соціальної хартії. У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказує на те, що відповідач повністю спотворив фактичні обставини справи. У додатках до позовної заяви містяться виписки з банку по заробітній платі позивача. Під час підготовчого судового засідання судом було запропоновано відповідачу надати розрахунок середньої заробітної плати позивача, однак, ця пропозиція була проігнорована. Відповідач намагався лише заперечити факт вагітності позивача навіть після народження нею дитини. Обчислення середньої заробітної плати, визначеної у заяві від 04 березня 2020 року, було здійснено виключно із застосуванням норм та положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08 лютого 1995 року №

100. У матеріалах справи також містяться обґрунтовані витрати на правничу допомогу. Відповідач не заперечує сам факт електронного листування з позивачем у робочих стосунках та наявність у сторін електронної пошти. 02 жовтня 2019 року відповідач також отримав заяву позивача, в якій повідомлялося про вагітність. Після закінчення строку тимчасової непрацездатності з 14 вересня 2019 року позивач не могла особисто надати відповідачу лікарняний у зв`язку з зачиненим офісом. Відповідач свідомо не виходив з нею на зв`язок та заблокував електронну скриньку. Фактично відповідач, дізнавшись про факт вагітності ОСОБА_1 з початку спланував її звільнення за скороченням штату, але після повідомлення 04 вересня 2019 року про незаконність його дій щодо вагітної працівниці спробував спровокувати позивача на вчинки у вигляді нібито нез`явлення на робочому місці. Відповідач хибно стверджує, що суд не з`ясував дату звільнення. Питання поновлення позивача на роботі ставилося з дня останнього нарахування та виплати заробітної плати. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного. Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судом встановлено, що з вересня 2013 року ОСОБА_1 працювала в ТОВ «Контрон-Україна» на посаді менеджера з зовнішньоекономічної діяльності. Вказана обставина відповідачем не заперечується. 04 вересня 2019 року на електронну адресу ОСОБА_1 надійшов лист від директора ТОВ «Контрон-Україна» Бородюка А. про те, що в компанії змінився принцип роботи, у зв`язку з чим у бухгалтера знизилося навантаження, а для менеджера немає роботи. В зв`язку з новим видом діяльності скорочуються посади бухгалтера та менеджера ЗЕД. Узгоджено питання стосовно того, що позивач не буде працювати, а піде у відпустку і їй виплачується два оклади. Коли позивач повідомила про те, що вагітна, то дану процедуру було відмінено і відкладено питання звільнення до з`ясування. За вересень роботи нарахована повноцінна заробітна плата без будь-яких додаткових обговорювань (а.с.12, Т.1). Згідно з довідкою клініки «Гармонія здоров`я» № 09/9 від 09 вересня 2019 року ОСОБА_1 встановлено діагноз: вагітність 10,3 тижнів (а.с.13, Т.1). У заяві від 16 вересня 2019 року, яка адресована директору ТОВ «Контрон-Україна», ОСОБА_1 доводить до відома директора ТОВ «Контрон-Україна» про те, що її вагітність підтверджується довідкою № 09/9 від 09 вересня 2019 року. Копія довідки була додана до заяви (а.с.14, Т.1). Вказана заява відправлена на адресу ТОВ «Контрон-Україна» 18 вересня 2019 року та отримана ним 02 жовтня 2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.15, Т.1). У період з 04 вересня 2019 року по 14 вересня 2019 року ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (а.с.17, Т.1). Відповідно до виписки по картці позивача з ПАТ «ПриватБанк» за період з 01 березня 2019 року по 08 жовтня 2019 року вбачається, що 16 серпня 2019 року на картку ОСОБА_1 надійшло зарахування, а саме заробітна плата у розмірі 33 223 грн. 94 коп. (а.с.20, Т.1). Згідно з актом № 17 про встановлення факту тривалої відсутності працівника на робочому місці ТОВ «Контрон-Україна» від 04 жовтня 2019 року, який підписаний директором ТОВ «Контрон-Україна» та бухгалтером ТОВ «Контрон-Україна», відносно ОСОБА_1 встановлений факт тривалої її відсутності на робочому місці у період з 01 жовтня 2019 року по 04 жовтня 2019 року у робочі дні, а саме: 1, 2, 3, 4 жовтня 2019 року з 09-00 год. по 13-00 год. та з 14-00 год. по 18-00 год. у кожен з вказаних днів (а.с.66, Т.1). Згідно з актом № 18 про встановлення факту тривалої відсутності працівника на робочому місці ТОВ «Контрон-Україна» від 11 жовтня 2019 року, який підписаний директором ТОВ «Контрон-Україна» та бухгалтером ТОВ «Контрон-Україна», відносно ОСОБА_1 встановлено факт тривалої її відсутності на робочому місці у період з 07 жовтня 2019 року по 11 жовтня 2019 року у робочі дні, а саме: 7, 8, 9, 10, 11 жовтня 2019 року з 09-00 год. по 13-00 год. та з 14-00 год. по 18-00 год. у кожен з вказаних днів (а.с.6, Т.1). Відповідно до акту № 19 про встановлення факту тривалої відсутності працівника на робочому місці ТОВ «Контрон-Україна» від 18 жовтня 2019 року, який підписаний директором ТОВ «Контрон-Україна» та бухгалтером ТОВ «Контрон-Україна», відносно ОСОБА_1 встановлено факт тривалої її відсутності на робочому місці у період з 14 жовтня 2019 року по 18 жовтня 2019 року у робочі дні, а саме: 14, 15, 16, 17, 18 жовтня 2019 року з 09-00 год. по 13-00 год. та з 14-00 год. по 18-00 год. у кожен з вказаних днів (а.с.68, Т.1). Згідно з актом № 20 про встановлення факту тривалої відсутності працівника на робочому місці ТОВ «Контрон-Україна» від 25 жовтня 2019 року, який підписаний директором ТОВ «Контрон-Україна» та бухгалтером ТОВ «Контрон-Україна», відносно ОСОБА_1 встановлено факт тривалої її відсутності на робочому місці у період з 21 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року у робочі дні, а саме: 21, 22, 23, 24, 25 жовтня 2019 року з 09-00 год. по 13-00 год. та з 14-00 год. по 18-00 год. у кожен з вказаних днів (а.с.69, Т.1). Вказані акти складено у приміщенні за адресою: м. Київ, пр. Гагаріна, 23, оф. 909, яке є місцем розташування офісу ТОВ «Контрон-Україна», де знаходиться робоче місце ОСОБА_1 . Менеджер ОСОБА_1 , у приміщенні за вказаною адресою на своєму робочому місці у вказаний час не з`являлася, причини неявки на повідомляла. Наказом ТОВ «Контрон-Україна» № 3 від 28 жовтня 2019 року про виявлення факту, що містить ознаки порушення трудової дисципліни, наказано менеджеру ЗЕД ОСОБА_1 до 31 жовтня 2019 року надати письмове пояснення причин тривалої відсутності на робочому місці у період з 01 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року у робочі дні та надати підтверджуючі документи, надати оригінал довідки про вагітність, що передавалась раніше та повідомити, як саме цей документ пов`язаний з причиною відсутності на робочому місці, у разі явки на робочому місці менеджера ЗЕД ОСОБА_1 ознайомити з цим наказом. Вказаний наказ підписаний директором ТОВ «Контрон-Україна». ОСОБА_1 не була ознайомлена з даним наказом, оскільки її підпис на даному наказі відсутній (а.с.63, Т.1). Наказом № 4 від 01 листопада 2019 року директора ТОВ «Контрон-Україна» у зв`язку з відсутністю на робочому місці з 01 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року та відмовою надати підтверджуючі документи неявки на роботу застосовано до менеджера ЗЕД ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення. Звільнено ОСОБА_1 з посади менеджера ЗЕД з 01 листопада 2019 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підставою для винесення вказаного наказу є наказ № 3 від 28 жовтня 2019 року про виявлення факту, що містить ознаки порушення трудової дисципліни, акти про факт відсутності працівника на робочому місці № 17 від 04 жовтня 2019 року, № 18 від 11 жовтня 2019 року, № 19 від 18 жовтня 2019 року, № 20 від 25 жовтня 2019 року (а.с.70, Т.1). ТОВ «Контрон-Україна» було передано у тимчасове оплачуване користування нежитлове офісне приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , від ПрАТ «Агропромсистема» на підставі договорів оренди нежитлового приміщення від 01 листопада 2016 року та від 18 вересня 2019 року (а.с.71-88, Т.1). Відповідно до виписок з рахунку відповідача вбачається, що 04 листопада 2019 року ОСОБА_1 було виплачено лікарняний за вересень у розмірі 8 351 грн. 31 коп., 05 листопада 2019 року зарплата за серпень 2019 року у розмірі 4 783 грн. 99 коп. та 06 листопада 2019 року компенсація за невикористану відпустку з 01 січня по 01 жовтня 2019 року при звільненні 01 листопада 2019 року у розмірі 34 990 грн. 03 коп. (а.с.89, Т.1). Згідно з медичним свідоцтвом про народження від 08 квітня 2020 року ОСОБА_1 народила хлопчика на 40 тижні вагітності у КНП «Київський міський пологовий будинок № 1» (а.с.209, Т.1). Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач була звільнена з роботи з ініціативи власника в особі директора ТОВ «Контрон-Україна», і на момент звільнення перебувала у стані вагітності. Зазначене свідчить про порушення відповідачем передбачених законом гарантій для зазначеної категорії жінок, що свідчить про порушенням відповідачем вимог закону при звільнені позивача та є безумовною підставою для поновлення звільненої особи на раніше займаній посаді. Звільнення позивача з роботи відбулося з порушенням вимог трудового законодавства. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі з наступних підстав. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Відповідно до ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Пояснення порушника трудової дисципліни є однією із важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставності застосування стягнення. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 була звільнена з роботи наказом № 4 від 01 листопада 2019 року. Підставою звільнення позивача з роботи став наказ № 3 від 28 жовтня 2019 року, згідно з яким виявлено порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни, а саме відсутність на робочому місці у період з 01 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року у робочі дні. Звільняючи позивача з роботи за прогули у період з 01 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року, ТОВ «Контрон-Україна», у порушення вимог ст. 149 КЗпП України не зажадав від ОСОБА_1 письмові пояснення. У наказі № 3 від 28 жовтня 2019 року було зазначено про необхідність менеджеру ЗЕД ОСОБА_1 до 31 жовтня 2019 року надати письмове пояснення причин тривалої відсутності на робочому місці у період з 01 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року у робочі дні з наданням відповідних документів. Однак, це не є підставою вважати, що роботодавець виконав вищезазначені вимоги закону, оскільки ОСОБА_1 не була ознайомлена з даним наказом і доказів її обізнаності з його змістом матеріали справи не містять. Звільняючи позивача з роботи за прогули, відповідач порушив вимоги ч. 3 ст. 184 КЗпП України, згідно з якою звільнення вагітних жінок з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Тобто, чинне законодавство України встановлює заборону на звільнення вагітних жінок з ініціативи роботодавця. При цьому, апеляційний суд вважає не обґрунтованими заперечення відповідача в частині наявності у нього сумнівів в достовірності наданої позивачем довідки про вагітність та не надання останньою оригіналів підтверджуючих документів. У даному випадку, за умови об`єктивного підтвердження факту вагітності позивача, сумніви відповідача в достовірності цього факту не дають роботодавцю права в порушення вимог ст. 184 КЗпП України звільняти позивача з роботи з підстав, визначених п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. За таких обставин, посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що суд взяв до уваги недопустимі докази, а саме лист, який надійшов від відповідача про нібито зміни у режимі роботи, ненадходження листка непрацездатності, не є підставою для відмови у позовній вимозі про поновлення на роботі. В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що суд не з`ясував дату звільнення, що має важливе значення для справи. Оскаржуваним рішенням суду поновлено ОСОБА_1 на посаді з 07 листопада 2019 року, тоді як наказом її було звільнено з 01 листопада 2019 року. Однак, таке рішення суду жодним чином не порушує прав відповідача, який зобов`язаний поновити на роботі незаконно звільненого працівника. Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням трудового законодавства, а, тому є незаконним, висновки суду в цій частині відповідають фактичним обставинам справи. Що стосується вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу. Згідно зі ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів. Відповідно до ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. Позивач вказує на те, що їй не було виплачено заробітну плату за серпень, вересень, жовтень, та з 01 по 06 листопада 2019 року на загальну суму 181 888 грн. 44 коп. Однак, доказів того, що така заборгованість має місце суду не надано. Під час судового засідання у суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснив суду, що заборгованість по заробітній платі у відповідача перед позивачем відсутня, всі розрахунки з позивачем проведено. У вказаний період ОСОБА_1 не працювала, а тому заробітна плата їй не нараховувалася. Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно положень п.п. 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач на підтвердження розміру заробітної плати надала суду виписку з Приватбанку. Обраховуючи розмір середньої заробітної плати ОСОБА_1 виходила з виплат за червень та липень 2019 року як останні два календарних місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 77, ч. 1 ст. 84 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Вказана виписка у розумінні ст. 77 ЦПК України не є належним доказом, який підтверджує розмір заробітної плати, що нараховувалася позивачу відповідачем, оскільки не може бути підтвердженням суми нарахованої заробітної плати за певний період роботи. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не надала суду доказів про розмір своєї заробітної плати до звільнення, а саме довідку про заробітну плату, довідку про доходи чи дані персоніфікованого обліку Пенсійного фонду України, тощо, на підставі яких можна було б встановити розмір нарахованої заробітної плати за останні два місяця перед звільнення протягом яких позивач працювала, а, відтак, і з яких суд міг би розрахувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, При цьому, позивач протягом розгляду справи не вказувала на неможливість подання такого доказу та не просила суд витребувати його у відповідача у разі відмови останнього надати зазначені докази. Ухвалюючи рішення в частині стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції на зазначене увагу не звернув, висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справ, оскільки ґрунтуються на доказах, що не є належними, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення в цій частині нового рішення по суті вимог позивача. Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Під час розгляду справи у суді першої інстанції позивач понесла витрати на правову допомогу у розмірі 19 500 грн., а тому на її користь підлягають стягненню з відповідача витрати пропорційно до задоволеної частини позовних вимог (поновлення на роботі) у розмірі 6 500 (19 500/3) грн. Надання послуг на правову допомогу підтверджується договором про надання правової допомоги від 28 січня 2020 року та актами наданих послуг до договору. Згідно з ч. 4, 5, 6 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Відповідач не вказував на неспівмірність витрат на правову допомогу з позовними вимогами та не заявляв клопотання про їх зменшення. Правові висновки щодо можливості зменшення витрат на правову допомогу лише у разі наявності клопотання сторони про їх зменшення внаслідок не співмірності містяться у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2018 року (справа № 910/4881/18). Оскаржуючи рішення суду першої інстанції, при подачі апеляційної скарги за вимоги про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач сплатив судовий збір на загальну суму 5 596 грн. 69 коп. Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині, а позивач звільнена від сплати судового збору, вказана сума підлягає компенсації відповідачу за рахунок держави. На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Контрон-Україна» задовольнити частково. Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 27 квітня 2020 року в частині стягнення заборгованості по заробітній платі, середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення витрат на правову допомогу та судового зборускасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення. В задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Контрон-Україна» про стягнення заборгованості по заробітній платі та середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Контрон-Україна» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 6 500 грн. Компенсувати Товариству з обмеженою відповідальністю «Контрон-Україна» за рахунок держави 5 596 грн. 69 коп. судового збору. В іншій частині рішення Деснянського районного суду міста Києва від 27 квітня 2020 рокузалишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повне судове рішення складено 17 вересня 2020 року. Головуючий Фінагеєв В.О. Судді Кашперська Т.Ц. Яворський М.А.