Постанова Київський апеляційний суд № 754/3434/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД справа №754/3434/19 головуючий у суді І інстанції: Панченко О.М. провадження №22-ц/824/4396/2020 головуючий у суді ІІ інстанції: Сушко Л.П. ПОСТАНОВА Іменем України 25 серпня 2020 року м. Київ Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: Головуючого судді: Сушко Л.П., суддів: Гуля В.В., Сліпченка О.І., секретар судового засідання: Спеней О.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та апеляційною скаргою Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про зобов`язання внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, ВСТАНОВИВ: У березні 2019 року позивач звернулася до суду з позовом до ФОП ОСОБА_1 про зобов`язання внести запис до трудової книжки, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення невиплаченої заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Обгрунтовуючи свої позовні вимоги тим, що 02 липня 2012 року її прийнято на роботу відповідачем у справі, на посаду завідувача аптеки №1 за трудовим договором №02621201171 від 02.07.2012 року, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці та трудовим договором від 12.07.2012 року. У зв`язку з тим, що приміщення аптеки в опалювальний період не опалювалось і дане питання роботодавцем вирішено не було, внаслідок чого в таких умовах в осінньо-зимовий період працювати в приміщенні аптеки було неможливо, 01.11.2018 року уповноваженій особі -представнику роботодавця за довіреністю від 01.03.2016 року Милокоста О.П. позивачка змушена була надати заяву про звільнення, в якій просила звільнити її із займаної посади за власним бажанням згідно ст. 38 КЗпП України з 14.11.2018 року, копію якого також надіслано поштою безпосередньо роботодавцю ФОП ОСОБА_1 . Проте, лист повернувся у зв`язку із закінченням терміну зберігання. Оскільки, окрім поштового зв`язку будь-який інший зв`язок з роботодавцем не можливий, 15.11.2018 року нею повторно надіслано роботодавцю заяву про звільнення від 31.10.2018 року разом із заявою від 14.11.2018 року з проханням провести з нею повний розрахунок та внести відповідні записи до трудової книжки. Проте, даний лист також повернуто у зв`язку із закінченням терміну зберігання. 18.12.2018 року нею повторно надіслано роботодавцю заяву з проханням провести з нею повний розрахунок та внести відповідні записи до трудової книжки, вказаний лист також повернуто за закінченням терміну зберігання. Позивач зазначає, що питання звільнення погоджено, але відповідний запис до трудової книжки не внесений, чим роботодавцем порушено вимоги даних норм. Позивачу не виплаченозаробітну плату за період з 01 по 14 листопада 2018 року та грошову компенсацію за невикористанідні відпустки. Згідно умов трудового договору розмір заробітної плати визначається за згодою сторін, але не нижче законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати. Станом на день звільнення розмірзаробітної плати становить 3723,00 грн., що підтверджується довідкою Форми ОК-5 від 04.01.2019 року та даними відповіді з державного реєстру фізичних осіб платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків №88975/Б/26-15-04 від 29.12.2018 року. Згідно графіку розрахунку робочого часу загальна кількість робочих днів у листопаді 2018 року становить 22 робочих дня, кількість фактично відпрацьованих позивачкою днів з 1 по 14 листопада 2018 року становить 10 робочих днів. Заборгованість з виплати заробітної плати за період з 1 по 14 листопада 2018 року становить 1692.27 грн. (723.00:22х10=1692.27грн.). З урахуванням вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 сума компенсації за невикористані відпустки становить 20322,50грн. (44153:365х144=17419.3 грн., де 44153 грн. сумарний заробіток за останні перед звільненням 12 місяців, 365 - кількість календарних днів року, 144 число календарних днів невикористаної відпустки (24х6 (24 - кількість днів відпустки за трудовим договором, 6 - кількість років роботи у відповідача). Також позивач вважає, що у зв`язку з невнесенням запису до її трудової книжки з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу. Позивач отримувала заробітну плату у розмірі 3723 грн., з часу звільнення до дня подачі позову пройшло 95 днів, таким чином сума середнього заробітку станом на 18.02.2019 року складає 11789,5 грн. (3723:30 днів = 124,1 грн.; 124,1 грн. х 95 = 11789, 5 грн.. Тому, з урахуванням заяви про виправлення технічних помилоку прохальній частині позовної заяви, просить внести до її трудової книжки запис про звільнення з 14 листопада 2018 року згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України; стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість по невиплаченій заробітній платі за період з 1 по 13 листопада 2018 року в розмірі 1338.95 грн., компенсацію за невикористані відпустки в сумі 20322,50 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52820,63 грн.. Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2019 року задоволено позов ОСОБА_3 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про зобов`язання внести запис до трудової книжки, стягнення плати, компенсації за невикористану відпустку. Зобов`язано Фізичну особу підприємця ОСОБА_1 внести до трудової книжки ОСОБА_3 запис про звільнення з 14 листопада 2018 року згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України.Стягнуто з Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 заборгованість по невиплаченій заробітній платі за період з 1 по 13 листопада 2018 року в розмірі 1338,95 грн., компенсацію за невикористані відпустки в сумі 20322,50 грн. та середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52820,63 грн.. Вирішено питання про розподіл судових витрат. Не погодившись із вказаним судовим рішенням, представник відповідача Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та Фізична особа підприємець ОСОБА_1 подали апеляційні скарги. В апеляційних скаргах, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, і порушення судом норм процесуального права, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказують, що посилання позивача, що після подачі зави про звільнення від 01.11.2018 року відповідач в установлений законом термін не звільнила її із займаної посади є необґрунтованим, оскільки позивач не надала суду доказів про отримання, ані уповноваженою особою, ані ФОП ОСОБА_1 нарочно або отримання листа, який би містив таку заяву. Звертають увагу суду на те, що заява представника позивача про виправлення технічних помилоку прохальній частині позовної заяви має усі ознаки зміни предмета позову. ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу, у якому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що апеляційна скарга є спробую апелянта затягнути виконання рішення, ухваленого на користь позивача та уникнути присудження судом виплат. Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Вирішуючи даний спір, і задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки тим, що трудові права позивача були порушені, а тому узв`язку з невнесенням запису до трудової книжки з відповідача, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, заборгованість по заробітній платі за період, а також компенсація за невикористану відпустку. Однак, такі висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи та вимогам закону. Відповідно до частин 1-5 статі 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Відповідно до ст. ст. 1, 2 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Дана норма закону кореспондуєтьсязі ст. 94 КЗпПУкраїни. Відповідно до ст. 21 Закону України "Про оплату праці" працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставіукладеного трудового договору. Відповіднодо ч. 1 ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чиіншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовимколективом), але не рідше двохразів на місяць через проміжок часу, що не перевищуєшістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. Відповідно до ст. 116 КЗпПУкраїни при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Відповідно до ст. 117 КЗпПУкраїни в разіневиплати з вини власника абоуповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені встатті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організаціяповинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Відповідно до п.32 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівникасередньогозаробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середньогозаробіткувиходячиіззаробітку за останні два календарних місяціроботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємствіменшдвохмісяців, обчисленняпровадиться з розрахункусередньогозаробітку за фактичновідпрацьований час. При цьому враховуютьсяположення Порядку обчислення середньоїзаробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №

100. Здійснення відповідних розрахунків визначено в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №

100. Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 р. № 100 зі змінами, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. У випадках надання працівникам щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або виплати їм компенсації за невикористані відпустки застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (п. п. а п. 1 Порядку). Відповідно до п. 2 даного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Відповідно до п. 7 Порядку нарахування виплат за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, тривалість яких розраховується в календарних днях провадиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за менший фактично відпрацьований період на відповідну кількість календарних днів року чи меншого відпрацьованого періоду (за винятком святкових і неробочих днів, встановлених законодавством). Одержаний результат перемножується на число календарних днів відпустки. Відповідно до умов трудового договору тривалість щорічної оплачуваної відпустки та час її надання становить 24 календарних дні. З врахуванням вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 сума компенсації за невикористані відпустки становить 20322.5 грн. (44153 : 365 х 144 = 17419,3 (грн.), де 44153 (грн.) - сумарний заробіток за останні перед звільненням 12 місяців, 365 - кількість календарних днів року, 144 число календарних днів невикористаної відпустки (24х6 (24 - кількістьдніввідпустки за трудовим договором, 6 - кількість років роботи у відповідача)). Верховний Суд України в постанові від 14.09.2016 року у справі № 6-419цс16 сформував правовупозицію щодо розрахунку середньої зарплати за час вимушеного прогулу. З урахуванням норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюєтьсявиходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 згаданого Порядку визначаєтьсяділенням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованихробочих днів (годин), а у випадках, передбаченихчинним законодавством, - календарнихднів за цейперіод. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахунковоївеличини для нарахування виплатпрацівникуздійснюєтьсянарахуваннязагальноїсумисередньогозаробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочихднів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100). Середньомісячне число робочих дніврозраховується діленням на 2 сумарного числа робочихднів за останні 2 календарнімісяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установлениміз дотриманням вимог законодавства. Відповідно до п. а ч. 2 ст. 9 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яка ратифікована Україною 04.02.1994 року та набрала чинності для України 16.05.1995 року, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення лежить на роботодавці. Встановлено, що 02 липня 2012 року позивачку прийнято на роботу на посаду завідувача аптеки №1 за трудовим договором №02621201171 від 02.07.2012 року, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці та трудовим договором від 12.07.2012 року. 15.11.2018 року позивачкою було повторно надіслано роботодавцю заяву про звільнення від 31.10.2018 року разом з заявою від 14.11.2018 року з проханням провести з нею повний розрахунок та внести відповідні записи до трудової книжки. Проте і даний лист було повернуто у зв'язку із закінченням терміну зберігання. 18.12.2018 року позивачкою повторно надіслано роботодавцю заяву з проханням провести з нею повний розрахунок та внести відповідні записи до трудвої книжки і такий лист було повернуто за закінченням терміну зберігання. Позивачка зазначила, що питання їїзвільнення було погоджено, проте відповідний запис до трудової книжки не внесений, чим роботодавцем порушено вимоги даних норм. Згідно графіку розрахунку робочого часу, що доданий до позовної заяви, загальна кількість робочих днів у листопаді місяці 2018 року становить 22 робочих дня, кількість фактично відпрацьованих позивачкою днів з 1 по 13 листопада 2018 року становить 9 робочих днів.Заборгованість з виплати заробітної плати за період з 1 по 13 листопада 2018 року становить 1338,95 грн. (3723,00: 22 х 9 = 1338,95 (грн.)). Розрахунок розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначено із нарахованої заробітної плати за: жовтень 2018 року - заробітна плата 3723 грн (22 робочих дні), листопад 2018 року - заробітна плата 3723 грн (10 робочих днів згідно графіку розрахунку робочого часу, що сумарно становить - 7446, 00 грн.. Таким чином: 7446,00 грн. : 32 робочихднів = 232,69 грн. - середньоденна заробітна плата. Позивач отримувала заробітну плату в розмірі 3723 грн., з часу звільнення до дня подачі позову пройшло 95 днів, таким чином сума середньогозаробітку станом на 18.02.2019 р. складає 11 789.5 грн. ( 3723: 30 днів = 124,1 грн.; 124,1 грн. х 95 днів = 11789,5 грн.). Середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 14 листопада 2018 року по день вирішення спору судом - 10 жовтня 2019 року, щоскладає 227 днів) складає 232,69 грн. х 227 днів = 52820,63 грн.. Верховний Суд України в постановівід 14.09.2016 року у справі № 6-419цс16 сформувавправовупозиціющодорозрахункусередньоїзарплати за час вимушеного прогулу. В суд апеляційної інстанції позивачем надано копію трудової книжки, в якій внесені записи відповідачем про звільнення. Представники сторін у судовому засіданні підтвердили факт внесення запису до трудової книжки позивача після ухвалення судового рішення. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції, погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову в частині зобов`язання Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 внести до трудової книжки ОСОБА_3 запис про звільнення з 14 листопада 2018 року згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України, а також в частині стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість по невиплаченій заробітній платі за період з 1 по 13 листопада 2018 року у розмірі 1 338.95 грн., оскільки представник відповідача в суді апеляційної інстанції фактично визнав порушення цих трудових прав позивача, не заперечував щодо внесення записів до трудової книжки позивача відповідачем, після ухвалення судового рішення. Апеляційний суд приймає нові письмові докази подані відповідачем до апеляційного суду, оскільки в матеріалах справи відсутні докази про належне повідомлення відповідача про розгляд даної справи у суді першої інстанції, що унеможливило їх подання до суду першої інстанціцї. Так, апеляційним судом встановлено, що відповідно до розрахунків оплати компенсації відпустки за 2013-2018 роки та відповідно до копій платіжних відомостей за червень та листопад 2018 року заборгованість відповідача перед позивачем з компенсації за невикористані дні відпустки складає у розмірі 5108,00 грн. (а.с. 232-239). З урахування вищезазначеного, суд апеляційної інстанції, не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо стягнення компенсації за невикористану відпустку у розмірі 20322,50 гривень, оскільки відповідачем подано докази, які підтверджують про часткову сплату позивачу компенсації за невикористану відпустку та стан заборгованості на 14.11.2018 року. Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог про стягнення 5108,00 грн. компенсації за невикористані дні відпустки. Також, суд апеляційної інстанції, не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 52820,63 гривень, оскільки позивачем у позовній заяві не заявлено позовної вимоги про поновлення на роботі, тому, враховуючи те, що позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимоги про поновлення на роботі, і відповідно до ст. 116, 117 КЗпП України відсутні підстави для задоволення позову в цій частині. Доводи апеляційної скарги про те, що заява представника позивача про виправлення технічних помилоку прохальній частині позовної заяви має усі ознаки зміни предмета позову, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки дана заява була прийнята судом першої інстанції, а дані обставини не є підставою для скасування рішення суду. Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції, викладених у рішенні, не спростовують. З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що трудові права позивача було порушено відповідачем. Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу, висновки суду в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 52820,63 гривень та стягнення компенсації за невикористану відпустку у розмірі 20322,50 гривень не відповідають обставинам справи, рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права, і підлягає скасуванню в цій частині, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог про стягнення компенсації за невикористану відпустку у розмірі 5108,00 гривень та про відмову у задоволенні позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 52820,63 гривень відповідно до ст. 376 ЦПК України. На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 376 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу представника відповідача Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити частково. Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2019 року в частині стягнення компенсації за невикористану відпустку у розмірі 20322,50 гривень та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 52820,63 гривень скасувати, та в цій частині ухвалити нове судове рішення. Стягнути з Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) компенсації за невикористану відпустку у розмірі 5108,00 гривень. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити. В іншій частині судове рішення залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Повний текст постанови складено «26» серпня 2020 року. Головуючий суддяЛ.П. Сушко СуддіВ.В. Гуль О.І. Сліпченко