Постанова 4855 № П/320/984/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № П/320/984/20 Суддя (судді) першої інстанції: Балаклицький А. І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 липня 2020 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, ВСТАНОВИВ : ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області про: - визнати протиправними дії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо прийняття рішення від 25.11.2019 №371 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 , та скасувати це рішення; - зобов`язати Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області повторно розглянути заяву громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 на підставі наявних в матеріалах справи документів, врахувавши мотивувальну частину судового рішення в даній справі; - зобов`язати Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року адміністративний позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області рішення №371 від 25.11.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язано Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору по суті, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам, що підтверджується копією паспорту № НОМЕР_2 наявного в матеріалах справи. 21.06.2006 батьки громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулись до ВГІРФО Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві з нотаріальною заявою щодо надання дозволу на імміграцію в Україну та документування неповнолітню дитину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на постійне проживання. 27.07.2006 УГІРФО ГУ МВС України в м. Києві було прийнято рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 згідно п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону №2491, як особі, яка є неповнолітньою дитиною іммігрантів та документований посвідкою на постійне проживання в Україні від 27.07.2007 серії НОМЕР_1 з терміном дії безстроково. 12.02.2019 позивач звернувся до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області із заявою-анкетою №215403000 про обмін посвідки на постійне проживання, за результатом розгляду якої було прийнято рішення від 13.05.2019 №215403000, яким відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 3 пункту 62 Порядку №321. Після цього в листопаді 2019 року головним спеціалістом відділу імміграції та обробки заяв про оформлення посвідки на постійне проживання Управління з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Сапіга Л.В. був складений висновок про доцільність скасування рішення від 27.07.2006 про надання позивачу дозволу на імміграцію, а також скасування, визнання недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, видану на підставі цього дозволу посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 . У вказаному висновку зазначено, що перевіркою матеріалів справи відносно громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , установлено, що дозвіл на імміграцію він отримав 27.07.2006 відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону №2491 як особа, яка є неповнолітньою дитиною іммігрантів - громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , та був документований посвідкою на постійне проживання в Україні від 27.07.2006 серії НОМЕР_1 з терміном дії безстроково. У свою чергу, відповідно до наказу ДМС України від 30.11.2015 №151 громадянам Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасовані посвідки на постійне проживання в Україні, Таким чином, громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 отримав дозвіл на імміграцію на підставі документів, що втратили чинність. Оскільки згідно з положеннями статті 12 Закону №2491 дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, а відповідно до підпункту 1 пункту 64 Порядку №321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну, у висновку вказано про наявність підстав для скасування як рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію, так і виданої на підставі цього рішення посвідки на постійне проживання в Україні. Вказаний висновок був затверджений начальником ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області 25.11.2019. 25 листопада 2019 року Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області було прийнято рішення №371, яким було скасовано виданий громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну від 27.07.2006 на підставі пункту 1 частини першої статті 12 Закону №2491. Також у цьому рішенні вказано про скасування виданої позивачу посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 27.07.2006 на підставі вимог підпункту 1 пункту 64 Порядку №321. Не погоджуючись з правомірністю дій та рішень Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні, позивач звернувся з даним позовом до суду. Згідно ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов`язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин. Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території. Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання. Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України "Про імміграцію". Відповідно до частини 1 абзаців першого і четвертого ст. 1 Закону України "Про імміграцію" імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію. Відповідно до частини першої статті 4 Закону України "Про імміграцію"дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Частиною другою цієї статті передбачено, що квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: 6) батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти. Як було вказано вище, дозвіл на імміграцію в Україну був наданий позивачу саме на підставі пункту 6 частини другої статті 4 Закону №2491, як неповнолітній дитині іммігрантів - громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Статтею 6 Закону України "Про імміграцію" визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів. Так, за приписами частини 1 пунктів два і три цієї норми спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи: організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються. Стаття 9 Закону України "Про імміграцію" встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції. Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою. Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається. Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання. З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж не надання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та, як слідство, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні не видаються. Статтями 10,11 зазначеного Закону передбачено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в`їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України. Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви. Слід зазначити, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою КМУ від 26 грудня 2002р. №1983. У відповідності до пп. 2 п. 2 цього Порядку, рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей. Згідно п. 12, Порядку, територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції. З наведених норм вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання. Як свідчать письмові докази, на момент видачі позивачу дозволу на імміграцію у 2006 році його батьки - громадяни Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вважалися такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну та були документовані посвідками на постійне проживання в Україні, які були чинними. Скасування ж у 2015 році рішення про документування громадян Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 посвідками на постійне проживання в Україні призвело до втрати чинності цих посвідок лише на майбутнє та не свідчить про неправомірність видачі дозволу на імміграцію позивачу. Відповідно до ст. 12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України. Таким чином, Законом України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта. Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, обґрунтовуючи наявність підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, відповідач послався саме на п. 1 ч.1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію". Слід зазначити, що відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про наявність обставин, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" та були б підставою для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію. Також, відповідачем не надано доказів існування інших підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, які передбачені ст. 12 Закону України "Про імміграцію". Відповідно до положень пунктів 21-23 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених ст. 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. З аналізу викладених норм слідує, що функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для подання пояснень емігрантів, стосовно яких розглядається питання. Разом з тим, відповідачем у порушення вказаних норм, до суду не надано будь-яких доказів запрошення позивача для надання пояснень до моменту прийняття спірного рішення, у зв`язку з чим було порушено його право на участь у процесі прийняття рішення. Суд зазначає, що порушене право позивача на законне проживання в Україні охоплюється ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Частина 2 ст. 3 Конституції України визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Згідно з частиною першою ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinс v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для скасування спірного рішення №371 від 25.11.2019 року. Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом, зокрема у в постановах від 27.03.2019 у справі №820/1863/17, від 17.04.2019 у справі №820/6675/16, від 03.04.2019 у справі №815/2473/17, від 20.03.2019 року у справі №820/391/17, від 16.01.2019 по справі №815/1010/16. Як вбачається з матеріалів справи, на підставі оскаржуваного рішення відповідачем було скасовано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_3 від 27.07.2006. Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. за №321 "Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання" затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання ( далі по тесту Порядок № 321). Пунктом 1 Порядку № 321 визначено, що посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Згідно із пунктом 3 Порядку № 321 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території. Приписами пункту 9 Порядку № 321 визначено, що оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами / територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр). Згідно з пунктом 64 Порядку № 321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до ст. 12 Закону України "Про імміграцію". Відповідно до вказаного пункту Порядку №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п`яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби. При цьому, пунктами 68, 72 Порядку №321 передбачено, що іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, у випадку, зазначеному в підпункті 1 пункту 64 цього Порядку, повинні знятись з реєстрації місця проживання, здати посвідку та виїхати за межі України в місячний строк з дня отримання рішення про скасування дозволу на імміграцію. Посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується, зокрема, у разі скасування посвідки. Пунктами 78, 79 Порядку № 321 передбачено, що рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку. ДМС, територіальний орган ДМС мають право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов`язати їх відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів. Враховуючи, що відповідачем не доведено наявності підстав для скасування дозволу на імміграцію, а також беручи до уваги, що обмін посвідки на постійне проживання є похідним питанням від законності дозволу на імміграцію, суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Згідно з частиною третьою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду. Частиною четвертою вказаної статті визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади. У даному випадку, задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений. Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом в постанові від 24.04.2019 у справі №810/4277/16, яка підлягає обов`язковому врахуванню у спірних правовідносинах. Разом з тим, позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо прийняття рішення №371 від 25.11.2019 задоволенню не підлягають, оскільки такий спосіб захисту є неналежним та не призводить до безпосереднього поновлення порушеного права позивача. Відповідно до частини другої ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову. Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - ПОСТАНОВИВ : Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 31 березня 2020 року - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України. Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев cуддя Г.В.Земляна суддя В.В.Файдюк