Постанова 4852 № 160/3679/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 15 липня 2020 року м. Дніпросправа № 160/3679/19 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Дурасової Ю.В., суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М., секретар судового засідання: Новошицька О.О. за участю: представника позивача: Гончаренко Ірини Борисівни; представника відповідача: Любінецької Юлії Володмирівни розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2019 (головуючий суддя Єфанова О.В., повний текст складено 28.10.2019) в адміністративній справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" до відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування постанови про накладення штрафу,- ВСТАНОВИВ: Позивач, ПАТ Дніпрогаз звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, просить: - визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.04.2019 р. №502 Про накладення штрафу на ПАТ Дніпрогаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання в частині: пункту 1 резолютивної частини, яким накладено штраф у розмірі 850 000 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині дотримання вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу, крім споживачів за ЕІС-кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333; підпункту 2 пункту 2 резолютивної частини, яким зобов`язано ПАТ Дніпрогаз до 26 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктам побутових споживачів на підставі даних лічильників природного газу, починаючи жовтня 2018 року, крім споживачів ЕІС-коди яких: 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333; підпункту 1 пункту 3 резолютивної частини, яким зобов`язано Департамент із регулювання відносин у нафтогазовій сфері, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз підготувати та винести на засідання НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз шляхом коригування річної планованої тарифної виручки в сторону зменшення на загальну суму 86514 тис. грн (без ПДВ) з урахуванням економії, отриманої внаслідок недофінансування статей структури тарифу, на суму 12090,5 тис. грн (без ПДВ), додатково отриманої тарифної виручки за 2016-2018 роки на суму 72422,5 тис. гри (без ПДВ) та отримання компенсацій, що передбачались протягом 2016 року у структурі тарифу, на суму 2001 тис. грн. підпункту 2 пункту 3 резолютивної частини, яким зобов`язано Департамент із регулювання відносин у нафтогазовій сфері, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини другої Статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз підготувати та винести На засідання НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз шляхом коригування річної планованої тарифної виручки у сторону зменшення на суму донарахованих коштів у разі невиконання Публічним акціонерним товариством Дніпрогаз підпункту 2 пункту 2 постановляючої частини цієї постанови. Позов обґрунтовано тим, що з 18.03.2019 по 29.03.2019р. відповідач провів планову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. За результатами перевірки, склав акт №118 від 29.03.2019р., про порушення Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотримання вимог закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу. На підставі зазначеного акту, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 05.04.2019 прийняла постанову №502 "Про накладення штрафу на ПАТ Дніпрогаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою наклала два штрафи у розмірі 850000,00 грн. кожен. Позивач вважає, вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, оскільки вона прийнята з порушенням Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", Закону України "Про ринок природного газу", Кодексу газорозподільних систем, Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015, Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2500. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2019 позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.04.2019 р. №502 Про накладення штрафу на ПАТ Дніпрогаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання в частині: пункту 1 резолютивної частини, яким накладено штраф у розмірі 850 000 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині дотримання вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу, крім споживачів за ЕІС-кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А, 56ХМ07А1663253 9Q, 56ХМ07 А145661308, 56ХМ07А17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56ХМ07А18694353F, 56ХМ07А210663183, 56XM07A15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56ХМ07А21147456S та 56ХМ07А219408333; підпункту 2 пункту 2 резолютивної частини, яким зобов`язано ПАТ Дпіпрогаз до 26 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктам побутових споживачів на підставі даних лічильників природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, крім споживачів ЕІС-коди яких: 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А, 56XM07A16632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56ХМ07А1 8694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А185448910, 56ХМ07А21147456S, 56ХМ07А219408333; підпункту 2 пункту 3 резолютивної частини, яким зобов`язано Департамент із регулювання відносин у нафтогазовій сфері, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини 2 статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз підготувати та винести на засідання НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічним акціонерним товариством Дніпрогаз шляхом коригування річної планованої тарифної виручки у сторону зменшення на суму донарахованих коштів у разі невиконання Публічним акціонерним товариством Дніпрогаз підпункту 2 пункту 2 постановляючої частини цієї постанови. В решті позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати. Рішення суду першої інстанції, зокрема, обґрунтовано тим, що застосування до позивача штрафу за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині дотримання вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ҐРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу, крім споживачів за ЕІС- кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333 є протиправним та таким що підлягає скасуванню, оскільки Кодексом газорозподільчих систем та умовами Типового договору розподілу природного газу, встановлено обов`язок оператора газорозподільної системи (ГРМ) проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Тому застосування до позивача штрафу за порушення п. 2.1 гл.2 Ліцензійних умов у частині дотримання вимог ЗУ «Про ринок природного газу» (у частині визначення фактичного об`єму споживання/розподілу природного газу по обсягах побутових споживачів на мережі балансової належності між оператором газорозподільної системи (ГРМ) і побутовими споживачами на підставі даних лічильника природного газу є протиправними. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та в цій частині відмовити в задоволенні позовних вимог. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вважає, що рішення суд першої інстанції прийнято з грубими порушеннями норм матеріального і процесуального права. Посилається на те, що на сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м. Зазначає, що об`єм природного газу це кількість газу (м. куб) виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, визначених Кодексом газорозподільчих систем. Відповідно до положень п. 1 гл. 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільчих систем, визначення фактичного об`єму споживання/розподілу природного газу по об`єму побутового споживача здійснюється на мережі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу газорозподільчих систем та договору. Для визначення фактичного обсягу споживання/розподілу природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в Оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача. Ціна на природний газ для побутових споживачів, яким продаж природного газу здійснює постачальник із спеціальними обов`язками встановлюється згідно із Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, що затверджено постановою КМУ від 19.10.2018 №867, - за певний об`єм природного газу, виражений в м.куб. Штраф на розподіл природного газу для Ліцензіата було затверджено постановою НКРЕКП від 15.12.2016 року №2282 та розраховано в грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ). Об`єм природного газу не може бути приведений до стандартних умов без наступного його переведення в одиниці енергії, для подальшого використання при розрахунках. Зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено той факт, що ні п. 3 гл. 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільчих систем, ні інші норми цього Кодексу не передбачають застосування позивачем об`ємів природного газу, приведених до стандартних умов, при проведенні комерційних розрахунків (тобто не передбачають застосування таких об`ємів при оплаті споживачами послуг за газопостачання). Отже, розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно куб.м., а переведення в енергетичні одиниці носить виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається (доказом цього є платіжки від фізичних осіб-заявників, що зверталися до НКРЕКП з приводу неправомірних дій Ліцензіатів). Вважає, що зазначене свідчить про те, що в порушення норм мате5ріалтного права, суд першої інстанції невірно розтлумачив т застосував норми розділу ІХ та розділу ХV Кодексу газорозподільчих систем, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог. Позивачем до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що предметом спору є визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 05.04.2019 №509 про накладення на позивача штрафу за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання. Спір між сторонами виник з приводу застосування норм чинного законодавства з питання приведення природного газу, спожитого побутовими споживачами, до стандартних умов. Посилається на те, що вимірювання обсягу природного газу саме в стандартних умовах є необхідним для визначення дійсного фактичного споживання природного газу споживачем. Саме приведений до стандартних умов об`єм природного газу ілюструє дійсне фактичне споживання газу споживачем в кубометрах і є основою для визначення фактичного споживання енергії в енергетичних одиницях. Вважає, що суд першої інстанції правильно визначив правомірність дій позивача з проведення об`ємів природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків з використаний природний газ побутовим споживачам. Відповідачем до апеляційного суду подано додаткові пояснення, доводи якого зводяться до правомірності дій відповідача при винесенні оскаржуваних постанов. Позивачем до апеляційного суду подано додаткові пояснення, доводи якого зводяться до протиправності дій відповідача при винесенні постанови про накладення штрафу. У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених вимог та в цій частині відмовити в задоволенні позовних вимог. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях. Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, залишивши рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Надав пояснення аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного. Судом першої інстанції встановлено, що згідно Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018р. № 1584 (додається), на підставі постанови НКРЕКП від 18.12.2018р. №1964 Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у І кварталі 2019 року (додається) та посвідчення на перевірку від 14.02.2019 №92 (додається), НКЕРКП у період з 18.03.2019 по 29.03.2019р. було проведено планову виїзну перевірку щодо дотримання ПАТ Дніпрогаз Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2010р. № 12 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.02.2017р. № 201 та якою перевірявся період ліцензованої діяльності з 01.01.2016 по 31.12.2018р.. За результатом проведення планового заходу складено Акт планової перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 29.03.2019 № 118. 05.04.2019 року за результатами розгляду Акта №118 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання (за участю представників ПАТ Дніпрогаз), прийнято постанову НКРЕКП № 502 Про накладення штрафу на ПАТ Дніпрогаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання. Вказаною постановою накладено на позивача штрафи в межах розмірів, визначених статтею 59 Закону України Про ринок природного газу. Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України Про Національну комісію, що здійснює державно регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Закону України Про ринок природного газу, Кодексу газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державно регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494 (зареєстровано в Мінюсті України 06.11.2015 за № 1379/27824), норм Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року № 116, норми наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 року №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.11.2011р. за №1361/20099. Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи. Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України. Матеріалами справи підтверджується, що 29.03.2019 року відповідачем здійснено плановий захід державного нагляду/контролю за період з 01.01.2016 року по 31.12.2018 року щодо дотримання Публічним акціонерним товариством "Дніпрогаз" (позивачем) вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, про що складено Акт від 29.03.2019 №118 (а.с. 32-81 т. 1), вказаним актом зафіксовані порушення, виявлені в ході перевірки (а.с. 79-81 т. 1). На підставі Акту від 29.03.2019 №118 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла Постанову від 05.04.2019 року №502 Про накладення штрафу на ПАТ Дніпрогаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу/метану вугільних родовищ, затверджені постановою НКРЕ від 13.01.2010 року № 12 (Ліцензійні умови з розподілу), та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201 (Ліцензійні умови) (а.с. 94-96 т. 1). Предметом спору у даній справі є протиправність/правомірність постанови НКРЕКП від 05.04.2019 №509 про накладення на позивача штрафу за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання. При цьому, спір між сторонами виник з приводу застосування норм чинного законодавства з питання приведення природного газу, спожитого побутовими споживачами, до стандартних умов. При цьому, відповідач вважає, що донарахування обсягів природного газу із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов за період з 01 жовтня 2018 року по 31 грудня 2018 року побутовим споживачам є безпідставними, оскільки Кодексом газорозподільних систем від 30.09.2015 року № 2494 не надано право Оператору газорозподільних систем (ГРМ) здійснювати приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для комерційних розрахунків; а використання Операторами ГРМ Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.02.2004 року №116 відносно побутових споживачів є неправомірним. Відповідно до пункту 1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.11.2011р. за №1361/20099, газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. Зокрема, в пункті 1.1. наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 зазначено, що, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: - Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 N 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за N 570/7891, - Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 N 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за N 571/7892 - Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 N 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за N 1224/8545. Матеріалами справи підтверджується, що на виконання Наказу №737 позивачем (ПАТ Дпіпрогаз) були розраховані та подані до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України річні обсяги нормованих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2016 рік. При цьому, подані розрахунки містили наступні річні обсяги: - зведений розрахунок очікуваних виробничо-технологічних витрат природного газу по ПАТ Дпіпрогаз на 2016р. у розмірі 44,192 тис. куб. м.; - зведений розрахунок очікуваних виробничо-технологічних втрат природного газу по ПАТ Дпіпрогаз на 2016р. у розмірі 23 286,391 тис. куб. м.; - зведений розрахунок втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі не приведення об`єму газу до стандартних умов по ПАТ Дніпрогаз па 2016р. у розмірі 11 515,695 тис. куб. м. Водночас, наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості від 25.12.2015р. №847 "Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік" затверджені нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у розмірі 18 894 тис. куб. м., що не збігаються з розрахованими ні по окремим методикам, ні в загальному обсязі. Отже, обсяги природного газу, розраховані за Методикою №595 (витрати при приведенні об`єму природного газу до стандартних умов на побутових лічильниках) в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго №847 та в подальшому не входили у встановлений Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг тариф на розподіл природного газу. Вони, фактично, залишилися без компенсації в тарифі на розподіл природного газу. Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять доказів, що вказані витрати включені до розрахунку тарифу, натомість саме відповідач, посилаючись на подвійне включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ зобов`язаний довести суду правомірність своїх дій/рішень, оскільки саме відповідача (суб`єкта владних повноважень) покладається обов`язок доведення (ч. 2 ст. 77 КАС України). Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015р. за №1379/27824), затверджений Кодекс газорозподільних систем (який набув чинності 27.11.2015 року). Кодекс газорозподільних систем розроблений відповідно до Закону України «Про ринок природного газу». Кодекс газорозподільних систем визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем (розділ І глава 1 п.1.2 цього Кодексу). Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Порядок взаємовідносин оператора газорозподільної системи з оператором газотранспортної системи, у тому числі пов`язаних з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи, зокрема щодо якості та обліку природного газу (у тому числі приладового), а також з обміном даних щодо прогнозів відборів/споживання природного газу по споживачах та фактичних обсягів споживання ними природного газу, регулює Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823, договір транспортування природного газу та технічна угода, що укладені між сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС (абз. 7 п. 2 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ). Отже, слід відрізняти правила встановлені Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРМ) та правила Кодексу газотранспортної системи (Кодекс ГТС). Дія Кодексу газорозподільних систем поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. Крім того, цим Кодексом регулюються взаємовідносини: між оператором газорозподільної системи і газодобувними підприємствами та виробниками біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, які підключені (приєднуються) до газорозподільної системи; між оператором газорозподільної системи та несанкціонованими споживачами, які втручаються в роботу газорозподільної системи, у тому числі шляхом самовільного під`єднання несанкціонованого газопроводу (п. 3 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ). Розділом ІХ Кодексу газорозподільних систем врегульовані правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі. Пунктами 1, 2 глав 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ (газорозподільчої системи) від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП (газодобувне підприємство), ВБГ (виробники біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел), Оператора ГТС (газотранспортної системи)), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ (газорозподільчої системи) підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ (газорозподільчої системи), та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними. Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ (газорозподільчої системи), та з урахуванням вимог цього Кодексу (ГРМ). Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) це суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; Оператор газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС) це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ). Отже слід вирізняти за своєю діяльність оператора газотранспортної системи (оператора ГРМ) та оператора газотранспортної системи (оператор ГТС). ПАТ Дніпрогаз є суб`єктом з розподілу природного газу та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу Дзсржинець) Дніпропетровської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ Дніпрогаз (згідно постанови НКРЕКП № 816 від 19.06.2017р Про видачу ліцензії на розподіл природного газу). Пунктом 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем визначено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (газорозподільних систем) (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках. Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу. Разом з тим, норма пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем передбачає, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії. За змістом абзацу 6 пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж). Отже, позивач здійснюючи комерційний облік газу зобов`язаний, в тому числі, здійснювати: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитого обсягу енергії природного газу, про який повідомляється споживача в платіжному документі. Водночас, відповідач вказує, що норми Кодексу газорозподільних систем не містять положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів, тому посилання позивача на пункт 5.3 Типового договору розподілу природного газу є помилковими. З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне. Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ (газорозподільних систем), та з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем (абзац 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу). За змістом пункту 6 частини 1 статті 17 закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону. Відповідно до пункту 1.2 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою №2498 від 30.09.2015р. "Про затвердження типового договору розподілу природного газу", умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу. Розділ V Договору регулює порядок обліку природного газу, що передається Споживачу. Пункт 5.1 Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. При цьому, пунктом 5.2 Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Регулятором в пункті 5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем. Пунктом 5.6. Договору в свою чергу передбачено, що після визначення загального об`єму розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу, приведеного до стандартних умов, Оператор ГРМ в установленому порядку здійснює переведення величин об`єму природного газу в обсягах розподіленої (спожитої) енергії, що має визначатись за трьома одиницями виміру: в - кВт*год, в - Гкал, в - МДж. Дані про об`єм (м.куб.) та обсяг (кВт*год, Гкал, МДж) розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за розрахунковий період (місяць) зазначаються Оператором ГРМ в особистому кабінеті Споживача (після його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором. Оператор ГРМ зобов`язується в установленому порядку передавати інформацію про загальний об`єм та обсяг розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за відповідний період Оператору ГТС для можливості її використання суб`єктами ринку природного газу, у тому числі постачальником Споживача. Визначені за умовами цього Договору об`єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов`язковими для їх використання у взаємовідносинах між Споживачем та його постачальником. Порядок приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу газорозподільних систем (абзац 2 пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу). Так, пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу газорозподільних систем, в свою чергу, визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року № 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за № 346/8945. Слід взяти до уваги, що відповідно до пункту 2 Методики №116, її дія поширюється на суб`єкти господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами - підприємцями для власних потреб. На думку колегії суддів апеляційної інстанції, посилання відповідача на те, що Кодекс газорозподільних систем (в контексті Методики №116) не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, є непоґрунтованим, оскільки пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу газорозподільних систем вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, який зазначений в додатках до Методики № 116, а не самої Методики. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача щодо можливості застосування у спірних правовідносинах пункту 5.3 Типового договору є безпідставним. Також, на думку колегії суддів апеляційної інстанції не є обґрунтованими доводи відповідача щодо поширення дії Методики №116 лише на суб`єктів господарювання, до яких побутові споживачі не належать, оскільки пункт 6 глави 1 розділу XV Кодексу газорозподільних систем, пов`язує приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком та процедурою, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до цієї методики. Кодексом газорозподільних систем визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ (газорозподільних систем) оператора ГРМ (газорозподільних систем), яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема, в якості сировини, а не для перепродажу. Тому, нормами Кодексу газорозподільних систем та умовами Типового договору, встановлено обов`язок оператора ГРМ (газорозподільних систем) проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу. Таким чином, застосування до позивача штрафу за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині дотримання вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ҐРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу, крім споживачів за ЕІС- кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333 є протиправним та таким що підлягає скасуванню. Перевіряючи правильність рішення суду першої інстанції щодо позовних вимог відносно скасування підпункту 2 пункту 2 резолютивної частини, яким зобов`язано ПАТ Дніпрогаз до 26 квітня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктам побутових споживачів на підставі даних лічильників природного газу, починаючи жовтня 2018 року, крім споживачів ЕІС-коди яких: 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333 та підпункту 2 пункту 3 резолютивної частини, яким зобов`язано Департамент із регулювання відносин у нафтогазовій сфері, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини другої Статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз підготувати та винести на засідання НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги розподілу природного газу для Публічного акціонерного товариства Дніпрогаз шляхом коригування річної планованої тарифної виручки у сторону зменшення на суму донарахованих коштів у разі невиконання Публічним акціонерним товариством Дніпрогаз підпункту 2 пункту 2 2 постановляючої частини цієї постанови, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне. Підпунктом 2 пункту 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №502 зобов`язано ПАТ Дніпрогаз забезпечити до 26 квітня 2019 року приведення своїх дій у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на підставі даних лічильників природного газу, починаючи з жовтня 2018 року, крім споживачів за ЕІС-кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333. Підпунктом 2 пункту 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №502 Департаменту із регулювання відносин у нафтогазовій сфері, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ Дніпрогаз підготувати та винести на засідання НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення: 2) щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ Дніпрогаз шляхом коригування річної планованої тарифної виручки у сторону зменшення на суму донарахованих коштів у разі невиконання ПАТ Дніпрогаз підпункту 2 пункту 2 постановляючої частини цієї постанови. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані вимоги є похідними від пункту абз.2 п.1 Постанови, а саме щодо у розмірі 850 000 грн. за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині дотримання вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ҐРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу, крім споживачів за ЕІС-кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56XM07AT6632539Q, 56ХМ07А145661308, 56XM07A17084804R, 56ХМ07А173372998, 56ХМ07А21405105Х, 56ХМ07А19491921Р, 56ХМ07А17084206А, 56ХМ07А17568437М, 56XM07A18694353F, 56ХМ07А210663183, 56ХМ07А15526841S, 56ХМ07А18544891О, 56XM07A21147456S та 56ХМ07А219408333. Оскільки судом встановлено, що застосування до позивача штрафу за порушення вимог глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ протиправним, то зобов`язання ПАТ Дніпрогаз привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів на підставі даних лічильників природного газу та зобов`язання Департаменту із регулювання відносин у нафтогазовій сфері, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1,13 частини першої та пункту 1 частини 2 статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ Дніпрогаз підготувати та винести на засідання НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ Дніпрогаз шляхом коригування річної планованої тарифної виручки у сторону зменшення на суму донарахованих коштів у разі невиконання ПАТ Дніпрогаз підпункту 2 пункту 2 постановляючої частини цієї постанови - є безпідставними. Оскільки позивачем частково доведено обставини якими він обґрунтовує свої позовні вимоги, а відповідачем (в цій частині) не доведено правомірності дій/рішень щодо накладення штрафних санкцій на позивача, то колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції також зазначає, що судом апеляційної інстанції надано оцінку доводам відповідача, за якими відповідач посилається на постанову Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 08.05.2020р. по справі №826/7112/18, та стверджує, що нормативно-правові акти, які регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. Відносно правих висновків наведених у постанові Верховного суду від 08.05.2020р. по справі №826/7112/18, на які посилається Відповідач як па доказ того, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що під час розгляду справи №826/7112/18 судами була надана оцінка правовідносинам, що склалися між сторонами у 2014 та 2015 роках і стосуються встановлення економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу для АТ «Дніпрогаз», зокрема, включивши до структури такого тарифу «Компенсації недоотриманої тарифної виручки в попередніх періодах», тому зазначена постанову не встановлює преюдиційиих обставин при розгляді даної справи (№160/3679/19). 27.11.2015 року набрав чинності Кодекс газорозподільних систем (Кодекс ГРМ), а з 01.01.2016р. - Типовий договір розподілу природного газу. Відповідно до п. З гл. 1 р. XI Кодексу ГРМ фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках. Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з порядком (методикою), затвердженим (затвердженою) центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовій галузі. В подальшому з метою конкретизації порядку приведення обсягу газу до стандартних умов НКРЕКП прийнято постанову №84 від 26.01.2017р. «Про затвердження змін до деяких постанов НКРЕКП щодо запровадження на ринку природного газу використання одиниць енергії». Зазначеною постановою доповнено Кодекс ГРМ новим розділом XV Порядок перерахунку об`єму природного газу в його обсяг, визначений в одиницях енергії (в редакції змін, що діють з 15.03.2017 року) в якому передбачено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та піску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року N 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за N 346/8945. Оператор ГРМ зобов`язаний розмістити на власному сайті інформацію про розміри коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, у разі якщо вузли обліку природного газу споживачів не забезпечують такого приведення. Вказані норми повністю забезпечили рівність споживачів природного газу на ринку та передбачило оплату витрат на приведення спожитого природного газу до стандартних умов за рахунок споживачів. На підтвердження вищевикладеному, Верховний Суд у постановах від 16 червня 2020 року, по справі №640/20692/18 та від 17 червня 2020 року по справі №[640/20691/18 зазначив, що: «нормами Кодексу ГРС та положеннями Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена відомчими актами самого Регулятори». Також в вищезазначених постановах Верховного Суду вказано, що «саме Регулятором передбачена можливість застосування коригувальних коефіцієнтів операторами ГРМ при приведенні обсягів спожитого палива побутовими споживачами, визначивши умови та порядок такого коригування, а держава в особі Кабінету Міністрів України надала можливість постачальнику для розрахунку кінцевої ціни ПСО споживачу додати до оптової ціни, зокрема націнку такого постачальника, а також тарифи на розподіл та транспортування газу, та в особі Міністерства палива та енергетики України - включати питомі втрати газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу до собівартості транспортування газу цих підприємств». Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що діюче законодавство передбачає обов`язок Оператора ГРМ приводити природний газ до стандартних умов та передбачає оплату таких втрат за рахунок споживачів, а у разі неприведення природного газу до стандартних умов включати такі втрати до собівартості транспортування газу. Наведене свідчить, що при розгляді справи № 826/7112/18 та оцінці судом доводів сторін, Верховний Суд не міг оцінювати включення до тарифу на розподіл природного газу компенсації різниці в обсягах у разі їх приведення до стандартних умов. Водночас, у справі № 826/7112/18 досліджувалися правовідносини сторін, які виникли до набраний чинності Кодексу ГРМ. У тій же Постанові Верховного Суду від 08.05.2020р. по справі №826/7112/18 (на яку посилається відповідач), Верховний Суд, надаючи оцінку необґрунтованості граничним розмірам витрат, що затверджені Міненерговугілля, звернув увагу на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 25.09.2015р. у справі №826/15132/15, що набрала законної чинності, якою визнано неправомірними дії Міненерговугілля щодо встановлення розмірів ВТВ та НВ в розмірі меншими, ніж розраховані газорозподільними підприємствами відповідно до Методик. Тобто, Мінпаливенерго перевищував повноваження та неправомірно затверджував розміри річних обсягів ВТВ та НВ в обсягах нижчих ніж розраховані газорозподільними підприємствами на підставі Наказу №

737. Так, згідно Наказу №737 НВ і ВТВ природного газу визначаються із застосуванням Методик №264 та №595, а визначення питомих витрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, здійснюється із урахуванням Методики №

595. При цьому, звергаючись до суду з позовом позивач зазначав, що на виконання Наказу №737 AT «Дніпрогаз» були розраховані та подані до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України річні обсяги нормованих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2016 рік (про це зазначалося вище). В той же час, 25.12.2015 року Міністерство енергетики та вугільної промисловості України наказом №847 затвердило розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу для АТ «Дніпрогаз» на 2016 рік лише у розмірі 18 894 тис. куб. м., тобто ВТВ розраховане за Методикою № 595 не було включено до складу тарифу на 2016 рік для АТ «Дніпрогаз». Відповідач стверджуючи про те, що витрати, закладені до складу тарифу, посилається на лист Міненергетики від 28 грудня 2018 року № 03/31-11587, про який Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 24 грудня 2019 року по справі №640/21017/18, від 03 лютого 2020 року по справі. №640/20866/18, від 16 червня 2020 року по справі №640/20692/18, від 17 червня 2020 року по справі №640/20691/18 зазначив, що вказаний лист не містить інформації про включення до розміру ПВ і ВТВ різниці у приведенні газу до стандартних умов, а лише вказує про здійснення операторами ГРМ розрахунку показників НВ і ВТВ природного газу на 2016 рік із застосуванням Методик №264 та №595. Таким чином, у ПАТ «Дніпрогаз» (як оператора газорозподільної системи) були правові підстави приводить обсяги спожитого природного газу стандартних умов, шляхом застосування коригувальних коефіцієнтів, оскільки така можливість передбачена діючим законодавством та визначена відповідна процедура. Відповідач також зазначає про те, що в матеріалах справи є докази, які підтверджують факт того, що приведення об`єму природного газу до стандартних умов здійснюється виключно для здійснення перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці. Однак, в рішенні Окружного адміністративного суду м.Києва від 25 червня 2019 року у справі №640/20081/18 (яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного сушу від 07 листопада 2019 року), зазначено, що приведения об`єму природного газу до стандартних умов здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації та подальшого її використання, зокрема, для взаєморозрахунків між суб`єктами ринку природного газу, а не виключно для здійснення перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, як вважає відповідач. Згідно ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Оскільки рішенням Окружного адміністративного сущу м.Києва від 25 червня 2019 року у справі №640/20081/18, встановлено факт законності дій ПАТ «Дніпрогаз» з приведения об`ємів природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами, починаючи з жовтня 2018 року, тому цей факт є таким, що звільнений від доказування (преюдиція). Також, Апелянт в апеляційній скарзі зазначає про наявність судової практики, де з розгляду аналогічних справ судами винесені рішення на користь НКРЕКП та в судових рішеннях наведені висновки, на підтримку правової позиції Відповідача. Втім, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне. Верховний Суд у постановах від 16 червня 2020 року по справі №640/20692/18. від 17 червня 2020 року по справі №640/20691/18 зазначив, що: «Верховний Суд відхиляє доводи скаржника щодо преюдиційності обставин, встановлених у справі № 560/999/19, оскільки обставини, що встановлені в судовому рішенні, яке набрало законної сили, не мають абсолютного характеру і не можуть сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні». Натомість, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2019р. у справі №160/3512/19, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року у справі № 160 4299/19, рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від? 31.10.2019р. у справі №640/21402/18, рішення Чернігівського окружного адміністративного с;-д від 27.11.2019р. у справі №620/995/19, рішення Волинського окружного адміністративного с; від 03.01.2.020р. у справі №140/1034/19 - скасовані під час перегляду в апеляційному поряду. При цьому, Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2019р. у справі №160/3512/19 за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування постанови про накладення штрафу, - скасовано постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2020 року з посиланням на преюдиційні обставини, що встановлені рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 25 червня 2019 року у справі №640/20081/18 та відсутність у справі документів (доказів) на підтвердження обставин щодо подвійного включення позивачем різниці у приведення газу до стандартних умов до ВТВ. Діючи в межах апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не перевіряє іншу частину рішення суду першої інстанції. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог. Частиною 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Оскільки відповідачем (як суб`єктом владних повноважень) частково не доведено правомірності його дій/рішень, то відсутні підстави для скасування рішення суду в частині задоволених позовних вимог. Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини. Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування. Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2019 залишити без змін. Постанова набирає законної сили 15.07.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України, протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Строки касаційного оскарження, з урахуванням п. 3 Розділу IV «Прикінцеві Положення» КАС України в редакції Закону № 540-IX від 30.03.2020, продовжуються на строк дії карантину. Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.07.2020. В повному обсязі постанова виготовлена 22.07.2020. Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова суддя Л.А. Божко суддя О.М. Лукманова