Постанова КАС ВС № 805/1148/17-а

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 липня 2020 року м. Київ справа № 805/1148/17-а адміністративне провадження № К/9901/24109/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді: Губської О.А., суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 805/1148/17-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним рішення, визнання незаконним звільнення та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року (головуючий суддя: Куденков К.О.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Сухарьок М.Г., судді: Блохін А.А., Гаврищук Т.Г.), ВСТАНОВИВ: І. Суть спору

1. Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив: 1.1. визнати незаконним рішення атестаційної комісії від 16 грудня 2016 року, оформлене протоколом №23; 1.2. визнати незаконним звільнення позивача та скасувати наказ №404 о/с від 20 грудня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 ; 1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта поліції дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області; 1.4. стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. 1.5. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення позивача та проведення атестації стосовно нього здійснено, на його думку, незаконно. Позивач зазначає, що його не було повідомлено про мету тестування, оскільки він перебував на лікарняному та за наказом прибув до місця проведення тестування, під час атестування не взяли до уваги інформацію з його характеристики, послужний список та його ставлення до служби. Вважає, що відповідач повинен був врахувати, що він перебував на лікарняному та повинен був вирішити питання про можливість проходження тестування з урахуванням стану його здоров`я. ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення 2.1. Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року, в задоволенні адміністративного позову відмовлено. 2.2. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що атестація стосовно позивача проведена правомірно та за наявності правових підстав останнього звільнено зі служби в органах поліції. ІІІ. Касаційне оскарження

3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення його позову повністю. 3.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суди безпідставно не врахували відсутність визначених законом підстав для проведення стосовно нього атестування, а також того, що атестаційна комісія прийняла рішення за результатами такого атестування в період його тимчасової працездатності, не врахувавши його службової характеристики та інших обставин, що мають значення для вирішення цього питання.

4. Відповідач подав заперечення на касаційну скаргу позивача, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків суду першої та апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення цього позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

5. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07 листопада 2015 року № 56 о/с «По особовому складу», відповідно до пункту 9 та пункту 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, зокрема з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 , який мав спеціальне звання старший сержант міліції, поліцейським батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області із присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції.

6. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» призначено з 26 листопада 2016 року атестування поліцейських Управління. Керівників структурних підрозділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області зобов`язано, зокрема, скласти атестаційні листи на підлеглих, які направляються на атестування, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

7. Наказом від 28 листопада 2016 року № 1949 затверджено списки поліцейських структурних підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, які підлягають атестуванню, до якого включено, зокрема, позивача.

8. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 1984 від 08 грудня 2016 року створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області та затверджено їх персональний склад.

9. Начальником УПД Головного управління Національної поліції в Донецькій області склав стосовно ОСОБА_1 атестаційний лист, в якому зазначив про те, що за час служби в Національній поліції України позивач зарекомендував себе з посереднього боку; теоретичний і практичний рівень професійної підготовки та особисті здібності в цілому дозволяють йому успішно виконувати покладені на нього обов`язки, однак, ініціативи у роботі не виявляє, працює менше своїх можливостей, та недостатньо націлює свою роботу на профілактику аварійності; за період перебування на займаній посаді при нагляді за дорожнім рухом ним виявлено тільки 5 порушень ПДР, з яких: 1 - керування транспортним засобом у стані сп`яніння, здійснив 5 затримань по підозрі у скоєнні злочинів; постійно залучається до несення служби по охороні стратегічно-важливих об`єктів та у складі груп швидкого реагування з представниками інших служб, супроводження колон військової техніки; з березня по травень 2016 року відсторонявся від виконання службових обов`язків в межах розслідування кримінального провадження, внесеного 25.11.2015 до ЄРДР № 42015050630000064; у спілкуванні з громадянами та колегами по службі ввічливий і тактовний; зовні охайний; завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу; службову та державну таємницю зберігати вміє, державною мовою володіє.

10. За результатами проведеної атестації позивача атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Донецькій області складено протокол № 23 від 16 грудня 2016 року, за змістом якого за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Це рішення прийняте з врахуванням того, що позивач показав низькі результати тестування, незадовільні результати складання підсумкових заліків, незадовільне знання законодавства та нормативної бази.

11. З результатами проведення атестації ОСОБА_1 ознайомлено 19 грудня 2016 року.

12. Наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20 грудня 2016 року за № 404 о/с «По особовому складу», відповідно до розділу VІІ Закону України «Про Національну поліцію», позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) з 22 грудня 2016 року.

13. З наказом про звільнення позивач ознайомлений 23 грудня 2016 року.

14. Позивач, вважаючи своє звільнення протиправним, звернувся з цим позовом до суду. V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

17. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

18. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

19. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов?язком держави (стаття 3 Конституції України).

20. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію».

21. Згідно з частиною першою статті 58 вказаного Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

22. Відповідно до частини другої цієї ж статті, строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

23. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

24. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

25. Вимоги до кандидатів на службу в поліції та відповідні обмеження визначені у статтях 49, 61 вказаного Закону. До вимог належать, зокрема: досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

26. Завданням атестування, згідно з частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

27. Частиною другою статті 57 вказаного Закону визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належать: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

28. Відповідно до частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

29. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. VI.

Позиція Верховного Суду

30. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.

31. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку з прийняттям Атестаційною комісією рішення, оформленого протоколом від 16 грудня 2016 року ОП № 23, про визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; прийняттям Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області наказу від 20 грудня 2016 року № 404 о/с в частині звільнення позивача з 22 грудня 2016 року зі служби у поліції, згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

34. За змістом Закону України «Про Національну поліцію», який визначає порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

35. У свою чергу, суди попередніх інстанцій встановили, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 07 листопада 2015 року № 46 о/с позивачу, без проведення конкурсу, присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції та призначено його на посаду поліцейським батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області.

36. Отже, суди встановили, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

37. У свою чергу, відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області відповідачами суду не надано.

38. За таких обстави, Верховний Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

39. Також Верховний Суд зауважує, що положення Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень, не дають підстав для висновку, що працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі цього пункту, варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування.

40. При цьому, вказаний пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття до лав поліції, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

41. Отже, позивач є таким, що призначений на посаду безстроково та атестації на предмет відповідності він не підлягає.

42. Водночас, мета та підстави атестування поліцейських визначені у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

43. Так, відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

44. Частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

45. Наведені у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними.

46. Аналогічні норми щодо підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890.

47. При цьому метою проведення атестування із будь-яких, зазначених у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», підстав є вирішенням можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

48. Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

49. До того ж та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

50. Аналогічна правова позиція щодо підстав проведення атестування поліцейських, в тому числі в контексті пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», викладена у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №808/928/16, від 14 листопада 2019 року у справі №814/695/16, від 23 жовтня 2019 року у справі № П/811/1471/16, від 28 листопада 2019 року (К/9901/29699/18), від 05 грудня 2019 року (К/9901/23453/18), від 17 лютого 2020 року (К/9901/48268/18), від 04 березня 2020 року (К/9901/15771/18), від 07 травня 2020 року (К/9901/7821/18) тощо.

51. Отже, положення частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ньому перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв`язку із положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім`я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

52. Втім, судами попередніх інстанцій встановлено, що зі змісту наказу начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 26 листопада 2016 року № 1945 «Про призначення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Донецькій області» вбачається, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

53. Водночас, підставами проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу, або ж обставини, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, тощо.

54. Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», який слугував підставою для проведення атестування щодо позивача, відповідачем суду не надано.

55. Водночас, Верховний Суд наголошує, що поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

56. Водночас, суди встановили, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

57. За вказаних обставин, Верховний Суд вважає, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

58. Щодо правової оцінки рішення Атестаційної комісії, оформленого протоколом від 16 грудня 2016 року № 23, про невідповідність позивача займаній посаді, Верховний Суд зазначає таке.

59. Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, визначений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

60. Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов`язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об`єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

61. У свою чергу, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

62. Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

63. Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

64. За змістом пунктів 7-9 розділу ІV Інструкції № 1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов`язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

65. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

66. Прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

67. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

68. Відповідно до пункту 10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

69. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

70. Згідно з пунктом 11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

71. Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

72. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

73. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (пункт 15 розділу ІV Інструкції № 1465).

74. Відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

75. З аналізу вищевикладеного вбачається, що, виходячи зі змісту та мети атестування, Атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов`язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з`ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

76. Суди встановили, що, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

77. Натомість, з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, встановлено, що позивач характеризується посередньо.

78. Так, відповідно до атестаційного листа, складеного начальником УПД Головного управління Національної поліції в Донецькій області Горустовичем Ю.В. , за період служби в органах поліції позивач зарекомендував себе з «посереднього боку», теоретичний і практичний рівень професійної підготовки та особисті здібності в цілому дозволяють йому успішно виконувати покладені на нього обов`язки, ініціативи в роботі не проявляє, працює менше своїх можливостей та недостатньо націлює своє роботу на профілактику аварійності. Зазначено, що за період перебування в займаній посаді при нагляді за дорожнім рухом ним виявлено тільки 5 порушень правил дорожнього руху, здійснив 5 затримань по підозрі у скоєнні злочинів. Крім того, наведено, що постійно залучається до несення служби по охороні стратегічно-важливих об`єктів та у складі груп швидкого реагування з представниками інших служб, супроводження колон військової техніки, з березня по травень 2016 року відсторонявся від виконання службових обов`язків в рамках розслідування кримінального провадження, внесеного 25.11.2015р. до ЄРДР №42015050630000064, у спілкуванні з громадянами та колегами по службі ввічливий і тактовний, зовні охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу, службову та державну таємницю зберігати вміє, державною мовою володіє. За висновком прямого керівника позивач «займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду».

79. У свою чергу, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов`язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

80. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі факти про його достатню кваліфікацію і професійні навички позивача.

81. Верховний Суд вважає необґрунтованим посилання Атестаційної комісії у протоколі від 16 грудня 2016 року № 23 на незадовільні результати тестування позивача, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність ОСОБА_1 , з огляду на таке.

82. Як встановлено судами зі змісту атестаційного листа позивача за тестування загальних навичок останній отримав 22 бали; за знання законодавства - 21 бал.

83. Однак, згідно з положеннями Інструкції № 1465, результати тестування обов`язково враховуються Атестаційною комісією, проте вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись комісією разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

84. Під час розгляду справи відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які підтверджують те, що вказана кількість балів свідчить про професійну невідповідність позивача та наявність недоліків в його роботі.

85. У свою чергу, оскільки негативне рішення Атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

86. Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

87. В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

88. У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

89. Проте, на підставі матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судами першої та апеляційної інстанцій встановлено відсутність обґрунтувань в спірному рішенні комісії щодо того, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та, як наслідок, звільнення позивача з публічної служби.

90. За наведених обставин Верховний Суд доходить висновку про те, що рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 23 від 16 грудня 2016 року, щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та таким, що підлягає скасуванню судом.

91. Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20 грудня 2016 року № 404 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби у поліції, згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність, Верховний Суд зазначає таке.

92. Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

93. Відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього виду дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; не надано доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень, а також документів, що свідчать про здійснення стосовно позивача дисциплінарної процедури.

94. Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

95. Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

96. Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов`язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

97. Таким чином, враховуючи те, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 23 від 16 грудня 2016 року, яке, як встановлено вище, прийняте протиправно, Верховний Суд вважає обґрунтованою вимогу позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 20 грудня 2016 року № 4047 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

98. Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

99. Враховуючи те, що Судом встановлено протиправність звільнення позивача із служби в поліції, наявні підстави для задоволення вимог позивача щодо поновлення його на тій посаді та у тому органі, в якому він був протиправно звільнений, а саме: на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 23 грудня 2016 року.

100. Отже, Верховний Суд вважає, що вимоги позивача у вказаній частині підлягають задоволенню.

101. Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки судів попередніх інстанцій та приймаються Судом як належні.

102. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій надано належну оцінку матеріалам справи, однак неправильно застосовано норми права, що регламентують спірні правовідносини, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

103. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначено підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

104. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

105. Отже, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення та ухвалити в цій частині позовних вимог нове рішення.

106. Щодо вимоги позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не встановили та не дослідили фактичних обставин спору в цій частині.

107. Не встановлення цих фактів є порушенням норм процесуального права (статей 9, 242, 308 Кодексу адміністративного судочинства України), які призвели до прийняття необґрунтованих судових рішень і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції з огляду на приписи статті 341 цього Кодексу, за якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

108. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

109. Відповідно до частини четвертої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

110. Оскільки порушення вказаних норм процесуального права допущені як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, тому Верховний Суд дійшов висновку, що рішення цих судів підлягають скасуванню у частині позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з направленням справи в цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

111. У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року задовольнити частково.

2. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2017 року в цій справі скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним рішення, визнання незаконним звільнення та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення задовольнити частково.

4. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 16 грудня 2016 року, оформлене протоколом ОП №23;

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Донецькій області №404 о/с від 20 грудня 2016 року у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

6. Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 23 грудня 2016 року.

7. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Донецькій області допустити до негайного виконання.

8. Справу № 805/1148/17-а в частині позовних вимог про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу направити на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. Головуючий О. А. Губська Судді М.В. Білак О.В. Калашнікова