Постанова Шостий апеляційний адміністративний суд № 640/17426/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/17426/19 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 липня 2020 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Парінова А.Б., суддів: Беспалова В.Ю., Ключковича В.Ю., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Казбег" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Державне підприємство "Калуська теплоелектроцентраль-Нова", Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький тепло-енерго проект" про визнання протиправним та скасування рішення,- В С Т А Н О В И В: До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Казбег" з позовом до Антимонопольного комітету України в якому просив суд: - визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 серпня 2019 року №11645-р/пк-пз за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький тепло-енерго проект" від 01 серпня 2019 року № UA-2019-06-14-002549-b.b1. Мотивуючи позовні вимоги, представник позивача зазначив, що ТОВ "Казбег" правильно заповнило інформацію та виконало умови тендерної документації, відтак висновки відповідача в даній частині не відповідають фактичним обставинам справи та поданим документам. На думку позивача, рішення не відповідає критеріям чіткості та зрозумілості та породжує його неоднозначне трактування, що суперечить вимогам частини 11 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2020 адміністративний позов задоволено повністю. Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на обставини аналогічні тим, що були вказані контролюючим органом у відзиві на позовну заяву. Зокрема, апелянт зазначає, що у ході розгляду скарги ТОВ "Запорізькій Тепло-Енерго", інформації, одержаної за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією була встановлена наявність підстав для задоволення скарги та прийнято рішення про зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі, оскільки допущені замовником порушення не можливо було виправити станом на час прийняття Комісією рішення. Так, зокрема, апелянт зазначає, що пропопозиція переможця не відповідала умовам Документації, а тому мала бути відхилена Заковником на підставі вимог ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі». Водночас, на переконання апелянта, суд першої інстанції не повно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та спростовуються наявними у справі доказами. За наведених обставин, відповідач вважає, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2020 року є безпідставним та необґрунтованим та відповідно до приписів ст. 317 КАС України підлягає скасуванню. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 травня 2020 року відкрито апеляційне провадження апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2020 року та на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження. Позивачем, було подано до суду відзив на апеляційну, відповідно до змісту якого ТОВ "Казбег" зазначає, що вважає апеляційну скаргу безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Разом з цим, зазначає що рішення суду першої інстанції вважає таким, що прийнято з урахуванням всіх обставин справи, що мають значення для її вирішення, а також з дослідженням всіх наданих сторонами доказів у відповідності до норм матеріального права, та з дотриманням норм процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні. З огляду на зазначене, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06 березня 2020 року без змін. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного. Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Державним підприємством "Калуська теплоелектроцентраль-Нова" (замовник) оголошено про проведення процедури закупівлі (відкриті торги) UA-2019-06-14-002549-b, предметом якої є роботи з реконструкції системи очистки вихідних газів (встановлення електрофільтра на котел ст. №4) згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. В ході проведення процедури закупівлі замовником прийнято рішення про визначення ТОВ "Казбег" переможцем та рішення про намір укласти договір. Не погоджуючись із таким рішенням, учасник закупівель, пропозицію якого було відхилено - ТОВ "Запорізький тепло-енерго проект", 30 липня 2019 року звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою №1136, у якій просило: прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення ТОВ "Казбег" переможцем та рішення про намір укласти договір з ТОВ "Казбег". За результатами розгляду вказаної скарги Антимонопольний комітет України прийняв рішення №11645-р/пк-пз від 21 серпня 2019 року, яким зобов`язано ДП "Калуська теплоелектроценталь-Нова" відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015:99999999-9 - роботи з реконструкції системи очистки вихідних газів", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-14-002549-b. Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення та зазначено відповідачем в апеляційній скарзі, підставою для прийняття зазначеного рішення стали наступні обставини, що були встановлені Колегією під час розгляду скарги ТОВ "Запорізький тепло-енерго проект", а саме: «Пунктом 11 додатку 6 Документації зазначено, що у складі Пропозиції, учасник повинен надати заповнені та завірені підписом, зокрема, специфікацію (Додаток №4 Договору). Примітка: Терміни виконання робіт та поставки обладнання зазначені Замовником в Додатках №3. №4 Договору є обов`язковими і не підлягають корегуванню. Додатком 4 проекту договору передбачено Специфікація. Пунктом 8 Специфікації додатку 4 проекту договору зазначено ригельна балка. Специфікації додатку 4 проекту договору містить колонки: кількість (шт.); вага (тон); вартість (з ПДВ); Всього без ПДВ; ПДВ; Всього з ПДВ. Слід зазначити, що Специфікація додатку 4 проекту договору до проекту договору не містить посилання на етап №

2. У складі Пропозиції Переможця міститься (архівна папка "Проект договору з додатками.гір"), зокрема, проект договору з додатками. Додаток 4 проекту договору містить колонку "сума без ПДВ", а також: пункт 1.8 ригельна балка широка; пункт 1.9 ригельна балка вузька. Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу остаточна Пропозиція Переможця складає 117 378 000,00 UAN з ПДВ. Разом з тим, Специфікація (додаток 4 проекту договору) не містить інформації, зокрема: - у третій колонці "Кількість (шт.)" в пп.: 1.4; 1.5; 1.7; 1.8; 1.9; 1.10; 1.11; 1.12; 1.13; 1.14; - у четвертій колонці під назвою "Вага (тон.)" в пп.: 1.1; 1.2; 1.6; 1.15; 1.16; 1.17; 1.18; 1.19, що не відповідає умовам Документації в цій частині.» Враховуючи викладене, Колегія встановила, що Пропозиція Позивача не відповідала умовам Документації в цій частині. Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині цього рішення, Пропозиція Переможця, не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником на підставі вимог статті 30 Закону. Крім того, відповідачем у вказаному рішенні зазначено, що застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду Пропозицій учасників, а саме - відхиливши Пропозицію Скаржника, та не відхиливши Пропозицію Переможця, яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право Скаржника на об`єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції. Оскільки на момент прийняття Колегією оскаржуваного рішення виправити допущені Закмовником порущення було неможливо, суб`єкт віладних повноважень дійшов висновку, що права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищенні шляхлом зобов`яззання Замовника відмінити процедуру закупівлі. Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 серпня 2019 року № 11645-р/пк-пз не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, а також суперечить встановленим у справі обставинам, є протиправним та підлягає скасуванню, що є правовою підставою для задоволення позовних вимог. Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке. Правовідносини щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин). Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Згідно п. 29 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Частиною 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Відповідно до ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх. Згідно ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити: - один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; - інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Як було встановлено судом та вбачається зі змісту оскаржуваного рішення підставою для його прийняття є, зокрема, висновок Колегії, що Пропозиція Позивача не відповідала умовам Документації у певній частині. Досліджуючи правомірність відповідного висновку контролюючого органу, колегія суддів зазначає про таке. З наявної в матеріалах справи тендерної документації вбачається, що пунктом 11 додатку №6 до тендерної документації передбачено надання учасником у складі тендерної документації заповнених та завірених підписом: технічних вимог до предмета закупівлі (додаток №2 договору); графік виконання робіт (додаток №3 договору); специфікацію (додаток №4 договору). При цьому, терміни виконання робіт та поставки обладнання зазначені замовником в додатках №3, №4 договору є обов`язковими і не підлягають корегуванню. Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням умов тендерної документації специфікація (додаток №4 договору) має бути заповнена учасником процедури закупівлі. В частині відсутності в деяких пунктах колонки "кількість" та "вага" відомостей, суд погоджується з доводами представника позивача та замовника процедури закупівлі, що матеріали, які вимірюються в тонах відображені у колонці "вага" (пп.: 1.4, 1.5, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14), а товар, який вимірюється штуками - відображені в колонці "кількість (шт.)" (пп.: 1.1, 1.2, 1.6, 1.15, 1.17, 1.18, 1.19). Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації допускається наявність в тендерних пропозиціях учасників формальних (несуттєвих) помилок, що не призводить до відхилення такої пропозиції. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з, оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Технічними помилками будуть вважатися друкарські та граматичні помилки, арифметичні помилки, відсутність відбитків печаток на окремих документах та інші помилки, що не впливають на зміст пропозиції. Отже з огляду на вказані норми законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів зазначає, що заповнення специфікації позивачем у вищезазначений спосіб, не є помилками та відповідно твердження скаржника, з якими погодився відповідач у оскаржуваному рішенні у вказаній частині, є безпідставним. Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідач не з`ясував технічних назв конструкції та типу їх одиниць вимірювання/одиниць обліку за Класифікатором системи позначень одиниць вимірювання та обліку ДК 011-96 та дійшов помилкового висновку про обґрунтованість доводів скаржника у вказаній частині. Щодо доводів відповідача, що Специфікація додатку 4 проекту договору не містить посилання на етап №2, колегією суддів встановлено наступне. ТОВ «Казбег» у Додатку № 4 до проекту Договору, визначив: етап № 1: Поставка елементів електрофільтра, етап № 2: Поставка елементів електрофільтра, етап № 3: Проектування та будівництво. Вказані етапи повністю співпадають з Додатком №3 до проекту Договору (Графік виконання робіт). При цьому, розподіл робіт на етапи узгоджується з Тендерною документацією - замовник визначив, що етапи виконання повного комплексу робіт та поставки іншого обладнання надає підрядник в складі пропозиції (Додаток №3 до проекту Договору ). Відтак, позивач у складі своєї пропозиції зазначив повний комплекс робіт та поставки іншого обладнання у вигляді етап №1, етап №2, етап №3, що повною мірою відповідає умовам Тендерної документації. У проекті Специфікації (Додаток № 4 до проекту Договору) замовник зазначив, що перелік обладнання може корегуватися за погодженням з Замовником на стадії укладання Договору. Повний перелік обладнання та елементів електрофільтра та терміни поставки незазначеного обладнання надає Підрядник в складі пропозиції. Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції, що зважаючи на можливість подання учасниками процедури закупівлі електрофільтрів різної конструкції, деталізація позивачем типу ригельної балки у тендерній пропозиції не спростовує наявності у такого учасника обладнання "Ригельна балка", а навпаки підтверджує готовність найоптимальнішого виконання предмету закупівлі. Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Отже, з огляду на вказані обставини та враховуючи, що Антимонопольний комітет України безпідставно здійснив висновок про наявність порушень щодо процедури закупівлі, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного рішення та про наявність підстав для його скасування, що вірно було встановлено судом першої інстанції. За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову. Таким чином, колегією суддів встановлено, що доводи апеляційної не спростовують правильності висновків суду першої інстанції та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріально та процесуального права. За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З огляду на зазначене, та враховуючи, що колегією суддів не встановлено порушень судом першої інстанції під час вирішення даної справи, які відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для його скасування, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст. 242, 311, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2019 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий суддя А.Б. Парінов Судді О.О. Беспалов В.Ю. Ключкович