Постанова Одеський апеляційний суд № 522/2651/19

Номер провадження: 22-ц/813/4009/20 Номер справи місцевого суду: 522/2651/19 Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П. Доповідач Таварткіладзе О. М. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30.06.2020 року м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Таварткіладзе О.М., суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, ВСТАНОВИВ: У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича від 18.01.2019 року, зареєстрованого у реєстрі за № 141 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 в рахунок задоволення вимог Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» щодо погашення ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 014/83457/82/81199 від 05.09.2007 року, за період з 01.09.2015 року по 31.08.2018 р. у розмірі 1 459 143,63 грн. та стягнення 10 000 грн. оплати за вчинення виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Позовна заява мотивована тим, що Банк ввів нотаріуса в оману щодо відсутності існування безспірної заборгованості, оскільки між сторонами в судах триває невирішений спір про стягнення заборгованості за кредитним договором № 014/83457/82/81199 від 05.09.2007 року за позовом Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . У зв`язку з тим, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус не переконався у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом та безспірності характеру правовідносин сторін, позивач просила визнати його таким, що не підлягає виконанню. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі. Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити вимоги позивача у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Належним чином повідомлені учасники справи до судового засідання, призначеного на 30.06.2020 року на 14.00 годину не з`явилися. Від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку з введенням на території України карантину через COVID-19. Іншої мотивації у заяві не наведено, в тому числі мотивів за яких особиста присутність позивача в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги дійсно є необхідною чи обов`язковою з огляду на те, що всі доводи щодо незгоди з рішенням суду нею викладені в апеляційній скарзі, а у разі надання додаткових пояснень, ОСОБА_1 не була позбавлена та мала реальну можливість звернутися з такими в письмовому вигляді або подати заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції. Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин. Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам). Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року, зі змінами внесеними згідно із розпорядженнями Голови Одеського апеляційного суду за №3 від 02.04.2020 року та за №4 від 08.04.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату. Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину. Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду. Враховуючи наведене колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених сторін. Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті. Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Рішення суду першої інстанції всім зазначеним вимогам у повній мірі не відповідає. Відмовляючи у задоволенні позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач подав нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, для вчинення виконавчого напису щодо стягнення з позивача заборгованості за Кредитним договором, а приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадаховим Ю.Н. при вчиненні виконавчого напису № 141 від 18.01.2019 року було дотримано вимоги Закону України «Про нотаріат», вимоги Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна. Судом встановлено, що: -05 вересня 2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 014/83457/82/81199, відповідно до умов якого Банком надано Позичальнику кредит у сумі 285 600 доларів США зі сплатою 13,5 % річних строком до 05 грудня 2014 року; -на забезпечення виконання зобов`язання за даним кредитним договором, 05.09.2007 року між Відкритим акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір за яким, Іпотекодавець передав Іпотекодержателю в іпотеку квартиру АДРЕСА_2 ; -сторони іпотечного договору погодили, що Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за цим або кредитним договором, у тому числі, якщо кінцевий термін повернення кредиту не настав, звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п.5 цього договору та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання майна, а також витрат, пов`язаних з реалізацією предмета іпотеки. Сторони погодили, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється: за рішенням суду; у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; шляхом продажу Іпотекодержателем предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку»; згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя. Право вибору способу задоволення вимог Іпотекодержателя належить Іпотекодержателю. Згідно зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Главою 16 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів. Згідно з п. 1.1. вказаної Глави, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Згідно з п. 1.2. вказаної Глави перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Відповідно до п.п. 3.1, 3.5 п. 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Відповідно до п. 3.2 вказаного Порядку, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Таким чином, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172. Відповідно до п.п.1,2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. З матеріалів справи вбачається, що в провадженні Приморського районного суду міста Одеси перебувала справа за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_1 про визнання поруки припиненою. Предметом спору по даній справі була заборгованість за кредитним договором N 014/83457/74/81199 від 05 вересня 2007 року, яка станом на 11.02.2014 року склала 1 096 170 грн. 27 коп. і складалася з заборгованості за кредитом 712 575,44 грн., заборгованості за відсотками 130 453,99 грн., в тому числі за простроченими відсотками 124 148,19 грн., пені за прострочення сплати кредиту та відсотків 253 140,84 грн. Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 17 листопада 2016 року позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором N 014/83457/74/81199 від 05 вересня 2007 року в розмірі 843029,43 грн. та суму сплаченого судового збору в розмірі 3654,00 грн. В іншій частині позову відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено. Визнано договір поруки від 05 вересня 2007 року укладений між ПАТ «Райффайзен банк Аваль» та ОСОБА_2 припиненим. Рішенням апеляційного суду Одеської області від 23.08.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилено. Апеляційну скаргу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» задоволено частково. Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 17 листопада 2016 року в частині задоволення позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за договором кредиту скасовано і в цій частині ухвалено нове рішення. Позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості задоволено частково. Стягнуто на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» з ОСОБА_1 заборгованість за договором кредиту від 05 вересня 2007 року № 014/83457/74/81199 у розмірі 1 096 170, 27 грн., що складається з: 712 575, 44 грн. - заборгованість за кредитом, 130 453,99 грн - заборгованість за відсотками, 253 140, 84 грн. - пеня за прострочення сплати кредиту та відсотків. В решті позовних вимог ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 відмовлено. В решті позов залишено без змін. Вирішено питання розподілу судових витрат (а. с. 13-17). Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.09.2017 року відкрито касаційне провадження у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_1 про визнання поруки припиненою та зупинено виконання рішення судів першої та апеляційної інстанції (а. с.18). З поданої АТ «Райффайзен Банк Аваль» заяви про вчинення виконавчого напису від 18.01.2019 року вбачається, що 25.06.2012 року між Публічним акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» (правонаступник ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду № 014/83457/82/81199/01 до Кредитного договору в укладений кредитний договір № 014/83457/82/81199, згідно з якою змінено валюту кредитування з 98482,80 доларів США на 787 123,78 грн., розміру відсоткової ставки з 13% річних на 19% річних та дати остаточного погашення кредиту з 05.12.2014 року на 25.03.2016 року. Також 25.06.2012 року між Публічним акціонерним товариством «Райфайзен Банк Аваль» (правонаступник ВАТ «Райффайзен Банк Аваль») та ОСОБА_1 було укладено Додаткову угоду № 014/83457/82/81199/02 до Кредитного договору в укладений кредитний договір № 014/83457/82/81199, згідно з якою тимчасово зменшено розмір щомісячного платежу з 25.07.2012 року до 24.01.2013 року. Станом на 31.08.2018 року заборгованість за тілом кредиту становить 712 575,44 грн., за відсотками 746 568,19 грн. (а. с.52-53). Співвставляючи заявлені кредитором до боржника в судовому порядку вимоги 3 періодом, за який Банком розрахована заборгованість, на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріуса, аналізуючи складові цієї заборгованості за тілом кредита та за відсотками за користування кредитом, вбачається, що до розрахованої Банком суми заборгованості на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріуса, увійшла заборгованість за тілом кредиту, яка була предметом судового спору між кредитором та боржником і на час вчинення виконавчого напису 18.01.2019 року, виконання рішення судів попередніх інстанції було зупинено судом касаційної інстанції 15.09.2017 року до розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , рішення по якій по суті було прийнято Верховним Судом 26.09.2019 року. Зазначені судові документи кредитором у розпорядження нотаріуса при поданні заяви про вчинення виконавчого напису додані не були. При таких обставинах у суду першої інстанції не було підстав для набуття висновку щодо безспірності заявлених вимог на час вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису. Крім того, АТ «Райффайзен Банк Аваль» не надало деталізований розрахунок заборгованості за процентами на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріуса і не довело, що заявлені ним в судовому порядку до стягнення 130 453,99 грн. заборгованості за процентами за користування кредитом, які були предметом судового спору з боржником дійсно не входять до розрахованої банком заборгованості за процентами на погашення якої вчинено оскаржуваний виконавчий напис нотаріуса. Відсутність деталізованого розрахунку заборгованості не надало можливості підтвердити обґрунтованість заперечення Банку проти заявлених вимог і зокрема визначити за який саме період були розраховані проценти за користування кредитом та чи за договірною процентною ставкою були розраховані проценти за користування кредитом після спливу строку кредитування - 25.03.2016 року і до 31.08.2018 року. Не надано таких відомостей і до суду апеляційної інстанції. При цьому сама позивач заперечує факт отримання вимоги Банку з розрахунком заборгованості, що мало передувати вчиненню нотаріусом виконавчого напису. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що заборгованість на погашення якої вчинено виконавчий напис нотаріуса, розрахована Банком станом на 31.08.2018 року включно. Вимогу до боржника про сплату вказаної заборгованості Банк, як зазначено у додатку до заяви про вчинення виконавчого напису направив поштою 06.12.2018 року, а з заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису звернувся 18.01.2019 року і нотаріус в цей же день вчинив виконавчий напис про стягнення заборгованості. Згідно з п. п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Доказів одержання боржником ОСОБА_1 письмової вимоги кредитора про усунення порушень, ані нотаріусом незважаючи на наявність ухвали про витребування доказів ані АТ «Райффайзен Банк Аваль», як кредитором, до суду першої інстанції не надано і таким чином не спростовано доводи позовної заяви про те, що вчинення нотаріусом оскаржуваного виконавчого напису не засновано на вимогах Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595. При цьому, колегія суддів звертає на помилковість ототожнення факту направлення письмової вимоги про усунення порушень з фактом одержання такої вимоги, як це передбачено п. п. 2.3 глави 16 Порядку. Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. На підставі викладеного та керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2019 року - скасувати та ухвалити нове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити. Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Юрія Назіровича від 18.01.2019 року, зареєстрованого у реєстрі за № 141 щодо звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в рахунок задоволення вимог АТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо погашення ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 014/83457/82/81199 від 05.09.2007 року за період з 01.09.2015 року по 31.08.2018 рік у розмірі 1 459 143,63 грн та 10 000 грн. за вчинення виконавчого напису - таким, що не підлягає виконанню. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення складено: 15.07.2020 року. Головуючий: О.М. Таварткіладзе Судді: А.П. Заїкін С.О. Погорєлова