Постанова 4812 № 484/5297/18

17.07.20 22-ц/812/12/20 Єдиний унікальний номер судової справи № 484/5297/18 Провадження № 22-ц/812/12/20 Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М. П О С Т А Н О В А Іменем України 13 липня 2020 року м. Миколаїв Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Яворської Ж.М., суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б. при секретарі судового засідання - Горенко Ю.В., за участю позивача - ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 , відповідача - ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження,- апеляційну скаргу ОСОБА_3 на заочне рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 квітня 2019 року, ухвалене головуючим суддею Паньковим Д.А., вступна та резолютивна частини проголошені цього ж дня, повний тексту складено 03 квітня 2019 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, - В С Т А Н О В И В У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою. Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що він проживає в житловому будинку за адресою АДРЕСА_1 , який розташований на земельній ділянці площею 0,25 гектара. Дана земельна ділянка належить йому на праві приватної власності на підставі державного акту ІІ-МК № 001953 від 24 травня 1996 року. На вказаній земельній ділянці розташований житловий будинок і господарські будівлі. Відповідач проживає у житловому будинку АДРЕСА_2 і має спільну межу з його земельною ділянкою. На початку 2018 року ОСОБА_3 порушивши суміжну межу між земельними ділянками АДРЕСА_3 , встановивши опору для паркана на території його земельної ділянки, чим самовільно захопив частину землеволодіння. Захоплення частини ділянки позивача відбулося шляхом зміщення суміжної межі між їхніми ділянками у бік збільшення ділянки відповідача. На усні претензії відповідач не реагує та відмовляється від добровільного усунення перешкод в користуванні належною йому земельною ділянкою. Відповідно до висновку земельно-технічної експертизи, зробленої на замовлення ОСОБА_1 , № 107 від 13 листопада 2018 року, лінійні розміри та конфігурація меж земельної ділянки по АДРЕСА_1 , не відповідають конфігурації та розмірам даної земельної ділянки відповідно державного акту ІІ-МК № 001953. При дослідженні в натурі експертом встановлено, що для можливості повноцінного використання земельної ділянки відповідно до правоустановчих документів необхідно провести відновлення меж земельної ділянки в натурі із скріпленням її межовими знаками. При цьому необхідно знести конструкцію цегляного стовпа, що належить власникам домоволодіння АДРЕСА_2 , який розташовано на земельній ділянці, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 . Враховуючи вищенаведене просив усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_1 , шляхом знесення за рахунок ОСОБА_3 конструкції цегляного стовпа. Заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 квітня 2019 року позовні вимоги задоволено. Усунуто перешкоди у користуванні земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за рахунок ОСОБА_3 конструкції цегляного стовпа, що побудований на земельній ділянці, власником якої є ОСОБА_1 . Стягнено з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 судові витрати, які складаються з судового збору 704,80 грн., за проведення земельно-технічної експертизи 5664 грн., за доставлення експерта 599 грн., за надання правової допомоги 2000 грн., а всього 8967 грн. 80 коп. Ухвалою цього ж суду від 15 липня 2019 року заяву ОСОБА_3 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення. Не погоджуючись із заочним рішенням Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 квітня 2019 року ОСОБА_3 подав на нього апеляційну скаргу. Мотивуючи доводи апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції не приділив належної уваги доказам та усім обставинам справи, не вірно розтлумачив висновок експерт та не зміг дослідити докази з його боку, так як він був позбавлений можливості участі у справі, а про прийняте рішення дізнався лише після відкриття виконавчого провадження. За такого, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Правом на подачу відзиву позивач та третя особа не скористався. У суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали апеляційну скаргу, просили про її задоволення. Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу не визнали, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Третя особа у судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином. В силу ст.372 ЦПК України справу розглянуто за відсутності третьої особи. Заслухавши доповідь судді, осіб, які зявилися у судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до ч.2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та ( або) відзиві на неї. Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Вказаним положенням матеріального та процесуального закону рішення суду першої інстанції у повній мірі не відповідає. При ухваленні рішення суд першої інстанції вказував на те, що відповідач в судове засідання не з`явився, про день, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином. Заяв про розгляд справи за його відсутності або про причини неявки від відповідача не надходило. Виходячи з положень ст.280 ЦПК України зазначав, що суд може ухвалити заочне рішення у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, та не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин, не подав відзив, а позивач не заперечує проти такого вирішення справи. З матеріалів справи вбачається, що вся судова кореспонденція направлена відповідачу повернулася до суду з відміткою "за закінченням встановленого строку зберігання» (а.с.33,39,48,52), що не є свідченням належного повідомлення в розумінні вимог ст.128 ЦПК України. Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ст.128 ЦПК України, порушив право відповідача знати про дату, час і місце розгляду справи ( ч.1 ст.8 ЦПК України). За такого, судом першої інстанції заочний розгляд справи допущено в порушено вимог діючого законодавства, а саме за відсутності даних щодо належного повідомлення відповідача про розгляд справи. Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо справу ( питання) розглянуто судом за відсутності будь - якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду ( у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо таки учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. Враховуючи, що розгляд справи відбувався за відсутності відповідача, який не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що він вказує в своїй апеляційній скарзі, то ухвалене судом заочне рішення підлягає скасуванню з підстав визначених п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК з постановленням нового рішення. Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Відповідно до ч.1 ст.16 ЦК України, ч.1 ст.4 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Згідно ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що ОСОБА_1 відповідно до Державного акту про право приватної власності на землю серія ІІ-МК № 001953 від 24 травня 1996 року належить земельна ділянка площею 0,25 га, що розташована за адресою АДРЕСА_1 призначена для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)(а.с.8). ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_2 належить дві земельна ділянка: площею 0,25 га відповідно до Державного акту на право приватної власності ІІ-МК № 001942 від 22 квітня 1996 року для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) та площею 0.1317 га для ведення особистого селянського господарства відповідно до Державного акту серія ІІ-МК №001943, виданого 26 квітня 1996 року (а.с.80). Актом від 22 квітня 1996 року встановлено межі в натурі площею 0.63 га, в тому числі 0.25 га присадибна ділянка, особисте, підсобне господарство 0.38 га. Проте технічна документація по складанню державних актів на право власності на землю відповідно до Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди), затвердженої наказом Державного комітету України по земельним ресурсам N 28 від 15 квітня 1993 року , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 квітня 1993 року за N 31(була чинною на час отримання сторонами Державних актів на право власності на землю), державними та іншими землевпорядними організаціями не розроблялася. Вперше технічну документацію із землеустрою щодо встановлення ( відновлення) меж земельної ділянки в натурі ( на місцевості) для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд ( присадибна ділянка) за вищевказаними адресами сторонам було розроблено у 2018 році: ОСОБА_1 . ТОВ «Геоземпівдень», після чого до Державного земельного кадастру внесені відповідні дані, а земельній ділянці за адресою АДРЕСА_1 площею 0.25 га присвоєно кадастровий номер 4825488200:03:046:0007 ( т.1 а.с.8, 86-88); -ОСОБА_3 . ДП «Центр державного земельного кадастру» Миколаївська регіонального філія, після чого до Державного земельного кадастру внесені відповідні дані та земельній ділянці площею 0.25 га за адресою АДРЕСА_2 присвоєно кадастровий номер 4825488200:03:046:0005 (т.1 а.с.83, 178-203). Звертаючись до суду з даним позовом позивач вказував, що відповідачем порушено суміжну межу між земельними ділянками АДРЕСА_3 та встановлено опору для паркана на території його (позивача) земельної ділянки, змістивши суміжні межі між їхніми ділянками у бік збільшення ділянки відповідача, чим самовільно захопив частину належного йому (позивача) землеволодіння. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції посилаючись на висновок експерта Лященко Т.М. №107 земельно-технічної експертизи від 13 листопада 2018 року, відповідно до якого межі земельної ділянки по АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_1 , не відповідають конфігурації та розміру земельної ділянки відповідно до державного акту серії ІІ-МК №001953. При дослідженні в натурі земельної ділянки позивача цим експертом встановлено, що для можливості повноцінного використання земельної ділянки відповідно до правоустановчих документів необхідно провести відновлення меж земельної ділянки в натурі із скріпленням її межовими знаками. При цьому необхідно знести конструкцію цегляного стовпа, що належить власникам домоволодіння АДРЕСА_2 , який розташовано на земельній ділянці, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 . За такого судом встановлено, що відповідач без правової підстави побудував на земельній ділянці позивача конструкції цегляного стовпа, що суперечить плану зовнішньої земельної ділянки, чим чинить перешкоди в користуванні нею та порушує права позивача щодо можливості володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном, а тому відповідача слід зобов`язати усунути перешкоди в користуванні позивачем земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за рахунок ОСОБА_3 . Проте погодитися з таким висновком суду колегія суддів не може. За змістом статей 13, 14 Конституції України право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону. Держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, їх рівність перед законом. Основний Закон України гарантує кожному право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю відповідно до закону. Земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Винесення в натуру (на місцевість) меж сформованої земельної ділянки до її державної реєстрації здійснюється за документацією із землеустрою, яка стала підставою для її формування (статті 79, 79-1 ЗК України). Згідно зі ст.78 ЗК України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них. Згідно ст.91 ЗК України власники земельних ділянок зобов`язані, зокрема, не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів, а також дотримуватися правил добросусідства. Власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (ст.103 ЗК України). Відповідно до ч.1 ст. 106 ЗК України власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними. Звертаючись до суду з даним позовом позивач посилався на те, що відповідач порушив суміжну межу між земельними ділянками АДРЕСА_3 , встановив опору для паркану на території його земельної ділянки, чим самовільно захопив частину його землеволодіння захоплення відбулося шляхом зміщення суміжної межі між цими ділянками у бік збільшення ділянки відповідача. Відповідно до висновку земельно-технічної експертизи №107 від 13 листопада 2018 року, складеного експертом ОСОБА_5 встановлено, що лінійні розміри та конфігурація меж земельної ділянки по АДРЕСА_1 не відповідає конфігурації та розмірам земельної ділянки відповідно до державного акту серії ІІ-МК №001953. При порівняні промірів меж земельної ділянки переданої у приватну власність ОСОБА_1 як присадибна ділянка відповідно до плану зовнішніх меж, зазначених у Державному акті на право приватної власності та лінійні проміри між точками повороту визначеними за фактичним користуванням відповідно до технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) тв. натурі( на місцевості) меж земельної ділянки встановлено: -фасадна межа зі сторони вул. Молодіжна за фактичним користуванням менша на 1.36 м, ніж зазначено у плані зовнішніх меж земельної ділянки Державного акту; -ліва бокова межа суміжна з присадибною ділянкою гр. ОСОБА_3 за фактичним користуванням більша на 2.89 м, ніж зазначено у плані зовнішніх меж земельної ділянки Державного акту ; -задня межа за фактичним користуванням менша на 2.29 м, ніж зазначено у плані зовнішніх меж земельної ділянки у Державному акті; -права бокова межа за фактичним користуванням більша на 3.62 м, ніж зазначено у плані зовнішніх меж земельної ділянки у Державному акті; При дослідженні в натурі експертом встановлено, що для можливості повноцінного використання земельної ділянки відповідно до правоустановчих документів необхідно провести відновлення меж земельної ділянки в натурі із скріпленням її межовими знаками. При цьому необхідно знести конструкцію цегляного стовпа, що належить власникам домоволодіння АДРЕСА_2 , який розташовано на земельній ділянці, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 . Між тим, таке достеменно не може свідчити, що саме відповідачем порушено право позивача на користування належною йому земельною ділянкою. Згідно з ч.1 ст.15, ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Отже, зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. Таким чином, порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту. З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні. Тлумачення вказаних норм дозволяє зробити висновок, що для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити, які саме права або інтереси позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем, і за захистом яких прав чи інтересів позивач звернувся до суду. Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. Частиною другою статті 90 ЗК України визначено, що порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом. Відповідно до ч.2 ст.152 ЗК України, власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється згідно з частиною третьою статті 152 ЗК України шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів захисту (стаття 16 ЦК України). Відповідно до висновку судової земельно - технічної експертизи №19-1049/1050/1051 від 27 березня 2020 року, з урахуванням виправлень від 21 травня 2020 року, проведеної за клопотанням відповідача, належна ОСОБА_3 на підставі Державного акту на право приватної власності ІІ-МК № 001942 від 22 квітня 1996 року за адресою АДРЕСА_2 , присадибна земельна ділянка площею 0,25 га має конфігурацію неправильного чотирикутника лінійними розмірами : - межа А до Б, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_6 , складає 58.0 м; - межа Б до В, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_3 , виданої для ведення особистого підсобного господарства складає 44.0 м; - межа В до Г, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_1 , складає 58.0 м; - межа Г до А, що розташована вздовж сільської дороги, складає 42.5 м. Лінійні розміри земельної ділянки, що фактично використовується ОСОБА_3 , відповідно до плану горизонтальної зйомки складають: -межа, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_6 , складає 92.5 м; -тильна межа, що розташована за змеленою ділянкою ОСОБА_3 , виданої для ведення особистого підсобного господарства складає 43.75 м; -межа, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_1 , складає 91.75 м; -межа, що розташована вздовж сільської дороги, складає 41.5 м. Належна ОСОБА_1 відповідно до Державного акту про право приватної власності на землю серія ІІ-МК № 001953 від 24 травня 1996 року за адресою АДРЕСА_1 присадибна земельна ділянка площею 0,25 га має конфігурацію неправильного чотирикутника лінійними розмірами : - межа А до Б, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_3 , складає 63.0 м; - межа Б до В, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_1 , виданої для ведення особистого підсобного господарства складає 40.0 м; - межа В до Г, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_7 , складає 63.0 м; - межа Г до А, що розташована вздовж сільської дороги, складає 39.0 м. Лінійні розміри земельної ділянки, що фактично використовується ОСОБА_1 , відповідно до плану горизонтальної зйомки складають: -межа А до Б,що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_3 , складає 91.5 м; -тильна межа, що розташована за змеленою ділянкою ОСОБА_1 , виданої для ведення особистого підсобного господарства складає 40.5 м; -межа В до Г, що межує з присадибною ділянкою ОСОБА_7 , складає 90.25 м; -межа Г до А, що розташована вздовж сільської дороги, складає 37.5 м. Фактична площа і конфігурація обох земельних ділянок не відповідає межам, Державних актів про право власності на земельну ділянку сторін. Накладення земельних ділянок відповідно до плану горизонтальної зйомки складає 85.7 кв.м. за рахунок накладання частини земельної ділянки №19, виданої для будівництва та обслуговування ОСОБА_1 , на земельну ділянку АДРЕСА_2 , видану ОСОБА_3 для будівництва та обслуговування житлового будинку згідно ДЗК. На плані горизонтальної зйомки не зазначені земельні ділянки видані власникам для ведення особистого підсобного господарства, тому розрахувати накладання меж між цими земельними ділянками неможливо. Усунути порушення меж можливо, змінивши розташування меж фактичного користування для земельної ділянки №17 ОСОБА_3 таким чином: -по межі А до Б на 1 м у точці А та 1.5 м у точці Б змістити в сторону земельної ділянки АДРЕСА_4 НОМЕР_1 ; -по межі В до Г на 1 м у точці Г та на 1.5 м у точці В змістити в сторону земельної ділянки АДРЕСА_4 НОМЕР_2 ; -змістити по межі А до Г на 0.5 м в точці Г у сторону сільської дороги. Усунути порушення меж можливо, змінивши розташування меж фактичного користування для земельної ділянки №19 ОСОБА_1 таким чином -по межі А до Б на 1 м у точці А та 1.5 м у точці Б змістити в сторону земельної ділянки АДРЕСА_4 НОМЕР_2 ; -по межі В до Г на 1.5 м у точці Г та на 1.5 м у точці В змістити в сторону земельної ділянки АДРЕСА_4 НОМЕР_3 ; -змістити по межі А до Г на 0.5 м в точці А та 1 м у точці Г у сторону сільської дороги( т.2 а.с. 63-78,107) Як пояснила у судовому засіданні експерт фактична площа присадибних земельних ділянок сторін відповідає площі вказаній у державному акті та у технічній документації на кожну земельну ділянку. З врахуванням того, що у кожного із сторін крім присадибної земельної ділянки, є земельна ділянка для ведення особистого підсобного господарства, але межі між земельними ділянками відсутні. Тому у користуванні ОСОБА_3 знаходиться земельна ділянка загальною площею 0.39 га (0.25 га ( присадибна ділянка) + 0.14 га ( для ведення особистого підсобного господарства), а у ОСОБА_1 0.3395га ( 0.25 га ( присадибна земельна ділянка) +0.0895 ( га для ведення особистого підсобного господарства)) Графічні зображення спірних земельних ділянок із зазначенням їх меж відповідно до Державних актів на право приватної власності, фактичного користування та із зазначенням місця накладання земельних ділянок відображено у додатках №№2-4 повторної судової земельно-технічної експертизи ( т.2 а.с.77-79). За правилами ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. За нормами ч.2 ст.77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідно до положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння. В той же час, вимоги позову про порушення вимог земельного законодавства, ґрунтується на припущеннях та тлумаченні норм земельного законодавства на власний розсуд. З врахуванням наведеного висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем права позивача щодо користування належною йому земельною ділянкою не підтверджений належними та допустимими доказами у справі. Висновок експертизи на який послався суд при вирішені цього спору не є належним та допустимим доказом, оскільки не доводить обмеження користування позивача його земельною ділянкою з вини відповідача. Актом обстеження земельних ділянок №№9,15,19,21,23 від 08 жовтня 2018 року ( т.1 а.с.20) такі обставини також не підтверджуються. Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, є недоведеними. Суд першої інстанції вищевказані обставини не врахував та дійшов помилкового висновку про задоволення позову. Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванн ю, як ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, які зроблені з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . Інтереси відповідача ОСОБА_3 у суді апеляційної інстанції представляв адвокат Восковенко В.М., що підтверджується ордером наявним у матеріалах справи. У судовому засіданні в апеляційній інстанції представником відповідача заявлено про відшкодування відповідачеві витрат за надання професійної правничої допомоги. На підтвердження надання правничої допомоги та реально понесених відповідачем витрат надав: договір про надання правової (правничої) допомоги від 16 липня 2019 року, укладений між адвокатом Восковенком В.М., з однієї сторони та ОСОБА_3 , з іншої сторони, та додаток до договору про надання правової допомоги, а саме: окрему угоду від 16 липня 2020 року щодо розміру гонорару за надані послуги; акт наданих послуг від 07 липня 2020 року на суму 3500 грн; рахунок - фактура №07/07-2020 від 07 липня 2020 року про сплату ОСОБА_3 3500 грн.; довідку №07/07-2020 від 07 липня 2020 року про отримання коштів адвокатом; копії адвокатських запитів №78 та №79 від 29.11.2019 року; акт надання послуг від 07 липня 2020 року на суму 6000 грн. за участь адвоката у судових засіданнях; рахунок-фактура №07/07-2020 від 07 липня 2020 року на суму 6000 грн.; довідку про отримання коштів від 07 липня 2020 року. Крім того, у відповідності до ч.8 ст.141 ЦПК України представник відповідача заявив про намір надати докази щодо понесених відповідачем судових витрат за участь у судовому засіданні апеляційної інстанції 13 липня 2020 року. Відповідно до ст.137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2). Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3). Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.4). Стаття 137 ЦПК України є спеціальною нормою, яка застосовується на стадії вирішення питань про розподіл судових витрат, пов`язаних з розглядом справи. Тобто, законодавець пов`язує можливість відшкодування витрат на професійну правничу допомогу із здійсненням даних витрат стороною у справі. Верховний Суд у своїй постанові від 03 травня 2018 року в справі №372/1010/16-ц дійшов висновку, що якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме, надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат, стороні на користь якої ухвалено судове рішення. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено в п. 95 Рішення у справі Баришевський проти України від 26 лютого 2015 року, п. п. 34-36 Рішення у справі Гімайдуліна і інших проти України від 10 грудня 2009 року, п. 88 Рішення у справі Меріт проти України від 30 березня 2004 року, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише в разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. Зважаючи на те, що розгляд справи судом першої інстанції проводився у порядку заочного провадження, без належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, що позбавило останнього на захист своїх прав у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за можливе прийняти надані представником документально підтверджені витрати за надання відповідачеві професійної правничої допомоги у суді апеляційної інстанції. Позивач та представник позивача просили відмовити у стягненні відповідачу понесених ним витрат на правничу (професійну) допомогу. Доводів щодо зменшення вказаного розміру, у зв`язку з його неспівмірністю не наводили та про таке не просили. Розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами суд може зменшити у разі недотримання особою ч.4 ст.137 ЦПК України і то за клопотанням іншої сторони, яка вказує на його неспівмірність. Права суду зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони, узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі № 922/445/19. За умовами п.4.2 договору про надання правової(правничої) допомоги від 16 липня 2019 року, гонорар адвоката складає: окрема угода, а оплата підтверджується квитанцією чи іншим документом. Відповідно до окремої угоди від 16 липня 2020 року, передбачено, що розмір гонорару за надані послуги адвоката складає : вступ у справу -1000 грн., апеляційна скарга 1500 грн., адвокатський запит 500 грн., клопотання, заяви 500 грн. Окремо від гонорару клієнт сплачує участь у судовому засіданні у розмірі 1200 грн. Плата за судові засідання вноситься не пізніше ніж за 24 год до початку судового засідання. Надання відповідачу послуг підтверджено актом на суму 3500 грн. Як вбачається із матеріалів справи представник відповідача був присутній у шести судових засіданнях: 27 серпня, 17 вересня та 26 листопада 2019 року, 03 січня, 28 січня та 06 липня 2020 року. За актом від 07 липня 2020 року вартість складає 6000 грн. Таким чином, понесення судових витрат на правову (правничу) допомогу ОСОБА_3 підтверджено належними та допустимими доказами на загальну суму 9500 грн. Згідно ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. З врахуванням наведеного з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 належить стягнути судові витрати у розмірі 12419 грн.21коп., з яких:_1507 грн.21 коп. судовий збір за подачу апеляційної скарги ( т.1 а.с.218), 3000 грн. за проведення топогеодезичних робіт (т.2 а.с.49), 7912 грн.80 коп. за проведення судової земельно-технічної експертизи. Зважаючи на викладене із позивача на користь відповідача належить стягнути понесені ним судові витрати у 20969 грн.21 коп., які є документально підтвердженими. Керуючись ст.ст.367,368,374,376,381,382 ЦПК України, суд, П О С Т А Н О В И В Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити. Заочне рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 квітня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. У задоволені позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою відмовити. Стягнути з ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_3 (ІПН НОМЕР_5 ) судові витрати у розмірі 20 969 (двадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість) грн.21 коп. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Головуючий Ж.М. Яворська Судді Т.М. Базовкіна Т.Б. Кушнірова Повний текст постанови складено 17 липня 2020 року.