Окрема думка Велика Палата ВС № 800/235/17

ОКРЕМА ДУМКА (спільна) суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Єленіної Ж. М., Лященко Н.П., Ткачука О. С. на постанову від 21 травня 2020 року у справі № 800/235/17 (провадження № 11-596заі19) за позовом ОСОБА_1 до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство юстиції України, про визнання незаконним та скасування рішення ВРП від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17 «Про визнання порушення суддею Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_1. вимог щодо несумісності та звільнення його з посади» Стислий виклад обставин справи У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Вищого адміністративного суду України як суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив: - визнати незаконним та скасувати рішення ВРП від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17, яким визнано порушення ним вимог щодо несумісності та звільнено з посади судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ; - зобов`язати Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ поновити його з 23 травня 2017 року на посаді судді цього суду та здійснити нарахування і виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 23 травня 2017 року по день поновлення на посаді; - допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення його на посаді та нарахування і виплати середньомісячного заробітку за один місяць. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що у зв`язку із прийняттям оскаржуваного рішення було порушено його гарантоване Конституцією України право на працю за обраною професією. Крім цього, у резолютивній частині зазначеного рішення відповідач не зазначив, у зв`язку із зайняттям якою саме іншою діяльністю або яким статусом суддя ОСОБА_1 порушив вимоги щодо несумісності. Вичерпний перелік вимог щодо несумісності для суддів визначено у частині другій статті 127 Основного Закону України. На думку позивача, доповнення вичерпного переліку підстав звільнення суддів новими підставами або суттєве розширення однієї з таких підстав, яке відбулося згідно із Законом України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII), призвело до зміни рівня гарантій незалежності і недоторканності суддів. Також позивач наголошує на тому, що посаду члена Вищої ради юстиції (далі - ВРЮ) він обіймав на законних підставах і жодних передбачених законами обмежень та заборон щодо несумісності він, обіймаючи цю посаду, не порушував. На думку ОСОБА_1 , щодо судової влади люстраційні процедури мали застосовуватись за правилами, визначеними не Законом № 1682-VII, який має загальний характер, а спеціальним законом - Законом України від 8 квітня 2014 року № 1188-VII «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» (далі - Закон № 1188-VII), який до нього було застосовано кілька разів. На переконання позивача, ВРП застосувала Закон № 1682-VII протиправно, надавши йому зворотної дії в часі та не врахувавши того, що цей Закон на порушення Конституції України звузив обсяг існуючих прав і свобод. До того ж цей Закон не міг бути застосований до ОСОБА_1 , оскільки посада Голови ВРЮ і посада судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ були виборними посадами. Крім цього, ОСОБА_1 вважає, що склад ВРП, що приймав оскаржуване рішення, був неповноважним, оскільки 12 із 16 її членів не були обрані (призначені) у визначеному законом порядку. Позивач стверджує, що рішення ВРП прийнято упереджено, недобросовісно, нерозсудливо, непропорційно, без дотримання принципів рівності перед законом, запобігання всім формам дискримінації та поза межами встановленого законом строку. Позивач вважає, що оскільки оскаржуване рішення ВРП прийнято незаконно, то для відновлення його прав необхідно зобов`язати Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ поновити його на посаді судді цього суду та здійснити нарахування і виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу по день такого поновлення на посаді. Вищий адміністративний суд України ухвалою від 9 червня 2017 року повернув позовну заяву в частині вимог до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та відкрив провадження в частині вимог про визнання незаконним та скасування рішення ВРП від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС) викладено в новій редакції. На підставі підпункту 5 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС позовні заяви та апеляційні скарги на судові рішення в адміністративних справах, які подані до Вищого адміністративного суду України як суду першої або апеляційної інстанції та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. З огляду на наведене вище позовну заяву ОСОБА_1 було передано до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 27 травня 2019 року позов ОСОБА_1 задовольнив. Визнав незаконним та скасував рішення ВРП від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17 «Про визнання порушення суддею Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_1. вимог щодо несумісності та звільнення його з посади». Не погодившись із таким судовим рішенням, ВРП та Міністерство юстиції України подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, а також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позовних вимог. Велика Палата Верховного Суду постановою від 21 травня 2020 року апеляційні скарги ВРП та Міністерства юстиції України задовольнила. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27 травня 2019 року скасувала та ухвалила нове рішення, яким відмовила ОСОБА_1 у задоволенні позову. Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду Відмовляючи Колесниченку В. М. у задоволенні позову, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що ВРП, приймаючи рішення від 23 травня 2017 року № 1232/0/15-17 «Про визнання порушення суддею Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ОСОБА_1. вимог щодо несумісності та звільнення його з посади», діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з дотриманням принципу пропорційності. Обґрунтовуючи свою позицію, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що прийняття ВРП рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у зв`язку з порушенням ним вимог щодо несумісності, тобто з підстави, передбаченої Конституцією України, в порядку та за умов, визначених Законом України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) та Законом України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя», не свідчить про порушення особливого, визначеного законодавством порядку звільнення судді з посади, та у свою чергу, гарантій незалежності судді. Велика Палата Верховного Суду зауважила й про те, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, ототожнив порушення вимоги щодо несумісності, визначення якого Конституція України не містить, із нормою про порушення заборони сумісництва, закріпленою у частині другій статті 127 Основного Закону України, хоч за загальним правилом, зокрема трудовим законодавством, несумісність з певною професійною діяльністю не є поняттям, повністю тотожним забороні суміщати окремі види професійної діяльності (займатися за сумісництвом певними видами діяльності). До того ж Велика Палата Верховного Суду зазначила, що неподання ОСОБА_1 заяви, визначеної частиною першою статті 4 Закону № 1682-VII, свідчило про свідоме невиконання ним вимог цього Закону всупереч пункту 4.2 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та соціальної ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23; далі - Бангалорські принципи поведінки суддів), статтям 1, 3 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року. Щодо прохання представників позивача врахувати висновки Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Полях та інші проти України» як підстави визнання протиправним оспорюваного рішення ВРП та поновлення позивача на посаді, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що за результатами розгляду справи «Полях та інші проти України» ЄСПЛ не постановляв вжити заходи індивідуального характеру щодо жодного із заявників, тобто зроблені цим судом висновки обумовлюють потребу вжиття державою заходів саме загального характеру. Станом на час перегляду Великою Палатою Верховного Суду цієї справи, рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» не виконано, відповідних змін з урахуванням висновків цього суду до законодавства, зокрема Закону № 1682-VІІ, не внесено. До того ж Велика Палата Верховного Суду зауважила, що жоден із заявників у справі «Полях та інші проти України» не перебував на посаді судді або члена ВРЮ (чи ВРП як правонаступника ВРЮ) і наразі неможливо визначити, яких саме змін зазнає згаданий Закон у частині, що стосується саме цих посад і умов застосування заходів очищення влади щодо них. Крім того, питання щодо невідповідності окремих положень Закону № 1682-VІІ нормам Конституції України також на цей час не вирішене. За викладених обставин більшість суддів Великої Палати Верховного дійшла висновку, що відповідач належним чином обґрунтував свої висновки про наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_1 внаслідок застосування до нього заборон, передбачених статтею 1 Закону № 1682-VII, оспорюване рішення ґрунтується на вимогах чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства і підстав для його скасування немає. Підстави і мотиви для висловлення окремої думки Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося з огляду на таке. Стаття 126 Конституції України (у редакції, чинній на момент звільнення ОСОБА_1 ) визначала, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України. Підставами для звільнення судді є: 1) неспроможність виконувати повноваження за станом здоров`я; 2) порушення суддею вимог щодо несумісності; 3) вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді; 4) подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням; 5) незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду; 6) порушення обов`язку підтвердити законність джерела походження майна. Частинами шостою та сьомою статті 48 Закону № 1402-VIII визначено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, а також фізичні і юридичні особи та їх об`єднання зобов`язані поважати незалежність судді і не посягати на неї. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу визначених Конституцією України та законом гарантій незалежності судді. Відповідно до статті 116 Закону № 1402-VIII суддя, який має стаж роботи на посаді судді не менше двадцяти років, що визначається відповідно до статті 137 цього Закону, має право подати заяву про відставку. Суддя має право у будь-який час перебування на посаді незалежно від мотивів подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням. Заява про відставку, заява про звільнення з посади за власним бажанням подається суддею до ВРП, яка протягом одного місяця з дня надходження відповідної заяви ухвалює рішення про звільнення судді з посади. Відповідно до частини першої статті 53 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» у редакції Закону № 1682-VII, яка була чинною до 28 березня 2015 року, перебування на посаді судді є несумісним із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом, а також якщо суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII. Відповідно до частини першої статті 54 Закону № 1402-VIII перебування на посаді судді несумісне із зайняттям посади в будь-якому іншому органі державної влади, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом. Перебування на посаді судді також несумісне із наявністю заборони такій особі обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади в порядку, визначеному Законом № 1682-VII. За визначенням частини першої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Згідно із частиною другою цієї статті очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. За правилами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 3 цього ж Закону заборона, передбачена його частиною третьою статті 1, застосовується до осіб, які у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року сукупно не менше одного року обіймали посаду, зокрема, члена ВРЮ. Крім того, відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо членів ВРЮ. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 3 Закону № 1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймали посаду, зокрема, члена ВРЮ та не були звільнені в цей період із відповідної посади за власним бажанням. Згідно зі статтею 4 Закону № 1682-VII особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону. Заява подається не пізніше ніж на десятий день з дня початку проведення перевірки у відповідному органі, на підприємстві згідно з планом проведення перевірок, затвердження якого передбачено пунктом 3 частини другої статті 5 цього Закону. Неподання заяви у строк, передбачений частиною другою цієї статті, є підставою для звільнення особи із займаної посади не пізніш як на третій день після спливу строку на подання заяви та застосування до неї заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону. Із Закону № 1682-VII вбачається, що метою встановлення передбачених ним заборон є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 цього Закону). Встановлені у цій справі обставини свідчать, що ОСОБА_1 є особою, яка у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року не менше одного року обіймала посаду члена ВРЮ та не була звільнена в цей період із відповідної посади за власним бажанням. Суддя ОСОБА_1 обіймав посаду члена ВРЮ понад рік у період, визначений пунктом 6 частини першої статті 3 Закону № 1682-VII, який включає також період, зазначений у пункті 2 частини другої статті 3 цього Закону. Проте, на нашу думку, у спірних правовідносинах відбулося звільнення ОСОБА_1 з підстав, що не відповідають Конституції України. Так, перелік підстав для звільнення судді, а також перелік заборон щодо несумісності для посади судді встановлюються виключно Конституцією України і не можуть бути розширені законами. Перелік підстав для звільнення судді встановлений частиною шостою статті 126 Конституції України і є вичерпним. Про це ж сказано й у Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013, відповідно до пункту 3.1 мотивувальної частини якого в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку. Серед підстав для звільнення судді у статті 126 Конституції України зазначено й порушення суддею вимог щодо несумісності, і саме з цієї підстави звільнено ОСОБА_1 з посади судді. Отже, визначальним для правильного вирішення цього спору є визначення змісту згаданих у Конституції України вимог щодо несумісності для посади судді і встановлення тієї обставини, чи має місце у спірних правовідносинах порушення ОСОБА_1 цих вимог. Насамперед належить зазначити, що визначення змісту поняття «вимоги щодо несумісності» для посади судді немає ні в Конституції України, ні в законах. За загальним правилом, несумісність посад або несумісність професійної діяльності - це конституційно або законодавчо визначена вимога, за якою член парламенту, президент, міністр, суддя або інші посадові особи не можуть у період зайняття цих посад обіймати певні посади чи займатися певними видами професійної діяльності. У Висновку № 3 (2002) Консультативної ради європейських суддів (далі - КРЄС), прийнятого у Страсбурзі 19 листопада 2002 року, зазначено, що специфічний характер суддівської діяльності та необхідність збереження гідності посади і захисту суддів від усіляких видів тиску означає, що судді повинні поводитися у такий спосіб, щоб уникати конфлікту інтересів або перевищення службових повноважень. Це вимагає від суддів необхідності утримуватися від будь-якого виду професійної діяльності, що може відволікати їх від виконання суддівських обов`язків або призводити лише до часткового виконання ними своїх обов`язків. У деяких країнах несумісні з функціями судді види діяльності чітко визначені законом про статус суддів, а представникам судової системи забороняється здійснювати будь-яку іншу професійну або оплачувану діяльність. Винятками є навчальна, дослідницька, наукова, літературна або мистецька діяльність (пункти 37, 39). КРЄС вважає, що правила професійної поведінки повинні вимагати від суддів уникнення будь-яких видів діяльності, які могли б компрометувати гідність їхньої посади, а також підтримувати суспільну довіру до системи правосуддя шляхом мінімізування ризиків виникнення конфлікту інтересів. З цією метою судді повинні утримуватися від додаткової професійної діяльності, яка могла б обмежувати їхню свободу та загрожувати безсторонності. У цьому контексті КРЄС схвалює положення Європейської хартії про статус суддів, згідно з якими свобода судді щодо здійснення діяльності поза межами судового мандату «не повинна обмежуватися до тих пір, поки така стороння діяльність не стає несумісною з вірою у безсторонність або незалежність судді або з його готовністю сумлінно та в розумний строк розглядати справи» (пункт 4.2). Європейська хартія також визнає право суддів вступати до професійних організацій та право висловлювати свою точку зору (пункт 1.7) з метою уникнення «надмірної жорсткості», яка може призвести до виникнення бар`єрів між суспільством та самими суддями (пункт 4.3). Важливим проте є те, щоб судді продовжували присвячувати більшу частину свого робочого часу здійсненню своїх суддівських обов`язків, у тому числі супутніх видів діяльності, та щоб вони не спокушалися на те, щоб присвячувати надмірну увагу позасудовим видам діяльності. Звичайно ж, існує підвищений ризик того, що таким видам діяльності приділятиметься більше уваги, якщо існує можливість отримання винагороди. Конституція України не містить визначення самого поняття «вимоги щодо несумісності», проте в ній наявний вичерпний перелік цих вимог. Так, частиною другою статті 127 Конституції України передбачено, що суддя не може належати до політичних партій, профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької чи творчої. Однак зазначений вичерпний перелік, встановлений Конституцією України, фактично був розширений у Законі № 1402-VIII, відповідно до статті 54 якого перебування на посаді судді є несумісним, зокрема, якщо суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII. Тобто вказаною нормою перелік вимог щодо несумісності для посади судді, зазначений у Конституції України, доповнено ще й положенням щодо люстраційних обмежень. Визначальним є те, що зі змісту статті 127 Основного Закону України вбачається, що перелік вимог щодо несумісності для посади судді, зазначений у Конституції України, є вичерпним. Можливості розширення чи доповнення цього переліку Конституція України не передбачає. На нашу думку, розширювати шляхом прийняття закону перелік вимог щодо несумісності для посади судді, визначений Конституцією України, було б допустимо лише у випадку, якби щодо цього була пряма вказівка в Конституції України, як це має місце, наприклад, з вимогами щодо несумісності депутатського мандата (частина друга статті 78 Конституції України передбачає, що вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності встановлюються законом). Натомість стосовно переліку вимог щодо несумісності для посади судді, то він міститься у Конституції України, положення якої не містять відсилочних до закону норм з цього питання, а отже, цей перелік є вичерпним. З цього приводу слід зауважити, що у спірних правовідносинах ідеться не про порядок чи умови звільнення, а про підстави звільнення і їх зміст. У згаданому ж Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 зазначено, що в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку. Це означає, що Верховна Рада України має право встановлювати в законах України порядок, умови та наслідки звільнення судді з посади, але не підстави для звільнення, які визначаються виключно Конституцією України. Отже, на нашу думку, звільнення судді з посади на підставі порушення ним вимог щодо несумісності з посиланням на те, що суддя є особою, до якої застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII, є порушенням Конституції України, яка не відносить таку заборону до вичерпного переліку вимог щодо несумісності для посади судді. До того ж Конституція України не встановлює такої підстави для звільнення судді, як належність особи до кола осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону № 1682-VII. Отже, у спірних правовідносинах слід було застосовувати саме норми Конституції України як норми прямої дії, які встановлюють підстави звільнення судді та вимоги щодо несумісництва. Крім того, варто було б урахувати й те, що за загальним правилом вимоги щодо несумісності для посади судді - це заборона виконання окремих видів професійної діяльності, які можуть заважати виконанню суддівських обов`язків. Важливим є те, що така заборона стосується саме періоду роботи на посаді судді. Отже, за своїм змістом заборона щодо сумісництва відрізняється від люстраційних процедур, суттю яких є заборона обіймати посади тим особам, які у минулому займали певні посади. Таким чином, у Законі № 1402-VIII до переліку вимог щодо несумісності віднесено люстраційні обмеження, які за своєю суттю не є забороною щодо несумісності. Положеннями Закону № 1682-VII встановлено об`єктивні критерії недопуску осіб, на яких розповсюджуються заборони, передбачені частинами третьою, четвертою статті 1 цього Закону, у тому числі осіб, які займали посаду члена ВРЮ до посади судді. Прийняття Верховною Радою України закону, яким до переліку вимог щодо несумісності віднесено люстраційні обмеження, не відповідає вимогам щодо якості закону, його передбачуваності. Так, виникає ситуація, у якій суддя, знаючи, що у Конституції України встановлено, що однією з підстав для звільнення є порушення вимог щодо несумісності, вичерпний перелік яких також зазначено у Конституції, не міг передбачити, що цей перелік буде розширено за рахунок заходів, які за своєю суттю не є забороною щодо несумісності, а саме люстраційних обмежень. Це означає, що прийняття та застосування такого закону суперечить принципу верховенства права і це призвело до порушення прав позивача, а саме його неправомірного звільнення. Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 зазначено, що діяльність суддів гарантується, зокрема, особливим порядком їх звільнення з посади. Основний Закон України не допускає обмеження чи скасування встановлених конституційних гарантій. Тому оскільки люстраційна заборона згідно з Конституцією України не належить до вичерпного переліку вимог щодо несумісності, звільнення з посади судді у зв`язку з люстраційними обмеженнями з посиланням на те, що це є порушенням вимог щодо несумісності, порушує конституційні гарантії судді. До того ж законодавство, яке було чинне у період роботи позивача членом ВРЮ, а також чинне у цей час, прямо передбачає зайняття посади члена ВРЮ (ВРП) діючими суддями, що ще раз вказує на те, що таке поєднання посад не є сумісництвом ні за своїм змістом, ні за Конституцією України. Варто зазначити й про те, що до ОСОБА_1 уже було застосовано спеціальний «люстраційний» Закон № 1188-VII та припинено його повноваження як члена ВРЮ, тобто звільнено з виборної посади, згідно з вимогами пункту 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, що встановлював правило, за яким з дня набрання чинності цим Законом повноваження членів ВРЮ, крім тих, які перебувають у цьому органі за посадою, та Вищої кваліфікаційної комісії суддів України припиняються. Таким чином, при реалізації Закону № 1188-VII, у квітні 2014 року до ОСОБА_1 будо застосовано двічі відповідальність за професійну діяльність у ВРЮ з 2010 року по 2013 рік шляхом, як звільнення з виборної посади, так і заборони бути обраним до складу ВРЮ, що за правилами дотримання принципу «non bis in idem», є його порушенням у вигляді повторного притягнення до відповідальності в межах люстраційних процедур. Крім того, на нашу думку, Велика Палата Верховного Суду передчасно відхилила посилання представників ОСОБА_1 на рішення ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» як підставу скасування оспорюваного рішення ВРП та поновлення позивача на посаді. Так, ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави. Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом № 1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294). ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону № 1682-VII. Навпаки, у статті 1 цього Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку ЄСПЛ, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону № 1682-VII та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297). У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом № 1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_3 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_3 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом № 1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_3 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. ЄСПЛ вважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300). Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону № 1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302). У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників. Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом № 1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції. Висновки За викладених обставин погоджуємося з висновками суду першої інстанції про те, що вказана обставина є підставою для скасування оскаржуваного рішення ВРП, оскільки відповідач діяв не на підставі Конституції України. Вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала б апеляційні скарги ВРП та Міністерства юстиції України залишити без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27 травня 2019 року залишити без змін. Судді Великої Палати Верховного Суду: О. Б. Прокопенко В. В. Британчук Ю. Л. Власов М. І. Гриців Ж. М. Єленіна Н. П. Лященко О. С. Ткачук