Постанова 4856 № 560/724/19

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/724/19 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Матущак В.В. Суддя-доповідач - Мацький Є.М. 02 липня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Мацького Є.М. суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. , за участю: секретаря судового засідання: Ткач В.В., позивача: ОСОБА_1 представника відповідача: Берладін Н.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року (рішення прийнято у м. Хмельницький, повний текст рішення складено 24.03.2020, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління національної поліції в Хмельницькій області про скасування наказу, В С Т А Н О В И В : І. ІСТОРІЯ СПРАВИ КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №321 від 06.03.2019 ОСОБА_2 про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани за неналежне виконання посадових обов`язків.

2. У обґрунтування позову, позивач зазначив, що проходив службу на посаді слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту слідчого управління ГУ НП України в Хмельницькій області з 07.11.2015. Вказує, що відповідно до наказу №321 від 06.03.2019 притягнений до дисциплінарної відповідальності у виді догани за неналежне виконання посадових обов`язків, що виразилися у не забезпеченні повного, всебічного, об`єктивного і неупередженого розслідування кримінальних проваджень у встановлені терміни, недотримання розумних строків при проведенні процесуальних дій та всебічного повного і неупередженого дослідження обставин кримінальних проваджень, доручень керівника (протокольних рішень оперативних нарад), порушення основних обов`язків державного службовця, передбачених пунктами 7, 8 частини 1 статті 8 Закону України "Про державну службу", тобто вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу". Вважає наказ №321 від 06.03.2019 незаконним, протиправним, необґрунтованим і безпідставним через відсутність доказів неналежного виконання позивачем посадових обов`язків, та таким який виданий з порушенням вимог чинного законодавства з грубими порушеннями матеріального і процесуального права, оскільки не вчиняв жодних дисциплінарних проступків, не порушував трудової дисципліни та належним чином і в повному об`ємі виконував всі свої посадові обов`язки, визначені кримінальним (КК України) і кримінально-процесуальним кодексом України (КПК України) та законом України "Про державну службу". КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Верховного Суду від 19.11.2019 рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року та постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року скасовані. Адміністративну справу направлено на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду.

5. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року позов задоволено. 5.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №321 від 06.03.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Хмельницькій області Пілявського Євгена Анатолійовича». КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

6. Скаржник, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 6.1. Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні безпідставно ствердив, що дисциплінарна комісія не надала можливості ОСОБА_1 ознайомитися з матеріалами справи, оскільки на засіданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців ГУНП в Хмельницькій області 20 лютого 2019 року о 14:00 (що підтверджується Протоколом № 2) ОСОБА_1 доведено до відома вимоги ст. ст. 74-79 Закону України «Про державну службу» та запропоновано ознайомитися з матеріалами службового розслідування, однак останній таким правом не скористався. А суд першої інстанції проігнорував вказані доводи представника ГУНП в Хмельницькій області в суді. Стверджуючи про те, що докази по даному Факту відсутні, хоча протокол дисциплінарної комісії від 20.02.2019 і є тим самим доказом. 6.2. Вказав, суд необґрунтовано зазначив, що старшим групи у кримінальному провадженні №12018240260000003 ОСОБА_1 не був, вказівок на проведення слідчих дій йому не надавалось, а тому й належне здійснення досудового розслідування на нього не покладалось, оскільки саме ОСОБА_1 приймав кінцеве рішення про закриття даного кримінального провадження. 6.3. Зазначив, що суд дійшов безпідставного висновку про те, що позивач не порушив посадових інструкцій, оскільки він з ними не ознайомлений, що ґрунтується виключно на необґрунтованих та неправдивих висловлюваннях позивача про підробку його підпису у його посадових інструкціях. 6.4. Вказав, що суд першої інстанції не встановив, що дисциплінарною комісією дотримано наведені вище умови, у ОСОБА_1 відбиралися пояснення, в яких він мав можливість викласти свої міркування з приводу досліджуваних обставин. Службове розслідування проведено з врахуванням строків його проведення та за його наслідками складено висновок і подання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Відтак наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності є законним та обґрунтованим. ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

7. Судом встановлено, що висновком №1 службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку слідчим відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Хмельницькій області Пілявським Євгеном Анатолійовичем від 27.02.2019 стверджено: 1) Службове розслідування завершити; 2) Відомості що стали причиною службового розслідування, вважати такими, що підтвердилися; 3) За неналежне виконання посадових обов`язків (не забезпечено повне, всебічне, об`єктивне і не упереджене розслідування порушених проваджень у встановлені терміни), та доручень керівника рекомендується притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити догану Слідчому відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Хмельницькій області Пілявському Євгену Анатолійовичу (арк. спр. 183-220, т.1).

8. У Поданні дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ стосовно державних службовців Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області щодо проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку слідчим відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Хмельницькій області Пілявським Євгеном Анатолійовичем за №1/2019 від 27.02.2019 констатовано: "Таким чином ОСОБА_1 допущено неналежне виконання посадових обов`язків (не забезпечено повне, всебічне, об`єктивне і неупереджене розслідуванні порушених них проваджень у встановлені терміни.), доручень керівника (протокольні рішення оперативних нарад)." Також, вказано на "безвідповідальний підхід" у 4-х кримінальних провадженнях, і на підставі ст. 69, 73, 77 Закону України "Про державну службу", дисциплінарна комісія внесла пропозицію про рекомендувати притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити догану слідчому відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Хмельницькій області Пілявському Євгену Анатолійовичу (арк. спр. 178-179, т.1).

9. Згідно з наказом №321 від 06.03.20119 "1) За неналежне виконання посадових обов`язків, що виразилось у не забезпеченні повного, всебічного, об`єктивного і неупередженого розслідування кримінальних проваджень у встановлені терміни, недотриманні розумних строків при проведенні процесуальних дій та всебічного повного і неупередженого дослідження обставин кримінальних проваджень доручень керівника (протокольних рішень оперативних нарад), порушення основних обов`язків державного службовця передбачених пунктами 7, 8, ч. 1 ст. 8 Закону України "Про державну службу", тобто вчинення дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу", притягнути до дисциплінарної відповідальності слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Хмельницькій області державного службовця 5 рангу ОСОБА_1 , застосувавши до нього дисциплінарне стягнення у виді догани.". У описовій частині цього наказу вказані 4-и кримінальні провадження та зроблений запис: "Ознайомився 11.03.2019, підпис, Є.А. Пілявський". (арк. спр. 223-224, т.1).

10. Не погоджуючись з даним наказом, вважаючи його протиправними, позивач звернувся до суду із вказаним позовом. ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

11. Позивач вважає, що не отримав оскаржуваного наказу під розпис, що є порушенням вимог ч. 6 ст. 77 Закону України "Про державну службу". Також відповідачем порушено норми ч. 2 ст. 76 Закону України "Про державну службу" щодо можливості знайомитися з матеріалами дисциплінарної справи, надання документів, які мають стосуються обставин справи та пояснень. Зазначає, що при проведенні службового розслідування в дисциплінарній справі повинні бути посадові інструкції за 2016-2018 роки, а посадова інструкція за 2019 рік не має відношення до кримінальних проваджень попередніх років. Вважає аргументи відповідача необґрунтованими, непереконливими, і такими, що порушують його право на захист.

12. Відповідач вважає, що оскаржуваний наказ винесений за результатами проведених службових розслідувань відносно позивача, за результатами яких встановлено порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, а саме: за неналежне виконання посадових обов`язків. Вважає оскаржуваний наказ законним та таким, що винесений у відповідності до вимог законодавства. Зазначив, що ОСОБА_1 допущені порушення у 5-и кримінальних провадженнях, однак дисциплінарною комісією допущена технічна помилка, оскільки вказано 4-и кримінальні провадження, що нею виявлено при підготовці до розгляду цієї судової справи, і про це в усній формі доведено тільки членам дисциплінарної комісії. ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

13. Відповідно до ч. 1 ст. 64 Закону України від 10.12.2015, № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII) за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

14. Як передбачено ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

15. Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

16. Частиною 1 ст. 66 Закону №889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

17. Відповідно до ч. 1 ст. 67 Закону №889-VIII, дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

18. Згідно з ст. 68 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються): 1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії; 2) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

19. Частинами 9-11 ст. 69 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, визначено, що дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення. Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

20. Згідно з частинами 1, 3, 8, 9 ст. 71 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування. Тривалість службового розслідування не може перевищувати один місяць. За потреби зазначений строк може бути продовжений суб`єктом призначення, але не більш як до двох місяців. Державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: 1) надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; 2) порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи; 3) бути присутнім під час виконання відповідних заходів; 4) подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування. За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

21. Частинами 2, 3 ст. 73 Закону №889-VIII в редакції на час спірних правовідносин визначено, що дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

22. Згідно з ч. 1-6 ст. 74 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні. Дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення. Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

23. Відповідно до ст. 76 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

24. Частинами 1, 2, 6, 7 ст. 77 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, визначено, що рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення. Державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення. У разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження такий документ не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення надсилається державному службовцеві за місцем його проживання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

25. Згідно з ст. 78 Закону №889-VIII, в редакції на час спірних правовідносин, рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено державними службовцями категорії "А" до суду, а категорій "Б" і "В" - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду. Скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення.

26. Частиною 2 ст. 36 КПК України визначено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; 3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; 4) доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; 5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 7) скасовувати незаконні та необгрунтовані постанови слідчих; 8) ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування; 9) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 10) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; 11) повідомляти особі про підозру; 12) пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом; 13) затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання; 14) звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 15) підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом; 16) погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом; 17) доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність та об`єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні; 18) перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, якщо такі документи необгрунтовані або не відповідають вимогам міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України; 19) доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави; 20) оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом; 21) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

27. Згідно з ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Керівник органу досудового розслідування уповноважений: 1) визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; 2) відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування вмотивованою постановою за ініціативою прокурора або з власної ініціативи з наступним повідомленням прокурора та призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування; 3) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати слідчому письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора; 4) вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим; 5) погоджувати проведення слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених цим Кодексом; 6) здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого; 7) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом. Керівник органу досудового розслідування зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі. Невиконання керівником органу досудового розслідування законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

28. Повноваження слідчого визначені ст. 40 КПК України, зокрема, п. 8 ч. 2 цієї статті визначено, що слідчий уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу.

29. Згідно ч. 4 ст. 40 КПК України, слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. невиконання законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність. V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

30. З матеріалів справи вбачається, що позивач є державним службовцем, а також слідчим органу досудового розслідування, яким на думку відповідача, також допущені порушення Кримінального процесуального кодексу України, про що вказано в описовій частині оскаржуваного наказу.

31. Згідно з оскаржуваним наказом позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання посадових обов`язків, що виразилось: 1) не забезпеченні повного, всебічного, об`єктивного і неупередженого розслідування кримінальних проваджень у встановлені терміни, недотриманні розумних строків при проведенні процесуальних дій та всебічного повного і неупередженого дослідження обставин кримінальних проваджень (4-и кримінальні провадження); 2) неупередженого дослідження обставин кримінальних проваджень доручень керівника (протокольних рішень оперативних нарад); 3) порушення основних обов`язків державного службовця передбачених пунктами 7, 8, ч.1 ст.8 Закону України "Про державну службу".

32. Тобто, в оскаржуваному наказі відповідач вказує на: 1) не виконання позивачем вказівок органу досудового розслідування; 2) допущену тяганину при досудовому розслідуванні 4-х кримінальних справ; 3) порушення вимог ст. 28 КПК України та ст.ст. 2, 9, 40 КПК України.

33. Судом першої інстанції встановлено, що позивач лише у кримінальному провадженні №120162400000000 від 23.04.2016 був старшим групи, а у трьох інших, які були предметом розгляду на оперативних нарадах, ОСОБА_1 був у складі слідчих груп, згідно довідки відповідача за №2284/121/21-2020 від 05.03.2020 (арк. спр. 125-128, т.3).

34. Загалом, у оскаржуваному наказі, протоколах оперативних нарад та вищезгаданій довідці відповідача вказані рішення, які повинен був вчинити позивач за кожним кримінальним провадженням, порушення, і рішення у цих кримінальних провадженнях, що, на думку відповідача, є підставою для відповідальності ОСОБА_1

35. Проте відповідач не надав суду доказів невиконання рішень, вказаних у протоколах нарад. Наприклад, у протоколі №24/21 від 21.01.2019 в одному з п`яти кримінальних проваджень (№12015240140000236, №12017240260000301, №12018240260000003, №12017240160000090 та №12016240000000058). Так, щодо кримінального провадження №12016240000000058 констатовано: "До 31.01.2019 направити запит в Хмельницьке відділення ДНДЕКЦ МВС з метою з`ясування орієнтовних термінів завершення автотехнічної експертизи", однак доказів не виконання цього запиту відповідач не надав, а позивач у суді ствердив про його виконання, що, відповідно, не може бути підставою для відповідальності (а.с. 120-123, т. 1).

36. Також не надано суду доказів щодо встановлення відповідачем невиконання позивачем вказівок органу досудового розслідування; тяганини при досудовому розслідуванні 4-х кримінальних справ, порушення вимог ст. 28 КПК України та ст.ст. 2, 9, 40 КПК України.

37. Постанови прокурора про закриття кримінальних проваджень, на які посилався відповідач, також не спростовують невиконання позивачем вказівок органу досудового розслідування; тяганини при досудовому розслідуванні 4-х кримінальних справ, порушення вимог ст. 28 КПК України та ст.ст. 2, 9, 40 КПК України, оскільки сам факт скасування рішень слідчого не є порушенням, адже резолютивна частина цих постанов прокурора тільки констатує про скасування постанов слідчого та доручення органу досудовому розслідуванню організувати розслідування кримінальних проваджень.

38. Тобто, прокурор в межах своїх повноважень, відповідно до ст. 36 КПК України, прийняв процесуальне рішення, дав керівнику органу досудового розслідування вказівки тільки щодо організації розслідування, а не слідчому Пілявському Є.А. (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України), не ініціював перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування, в тому числі щодо розумних строків (ст. 28 КПК України, п. 8 ч. 2 ст. 36 КПК України), що видно із змісту постанов прокурора (арк. спр. 127, 138-139, 151-154, 166-167, 173 (зворот)-174, т.2).

39. Судом першої інстанції правильно зауважено, що не реалізовував свої повноваження і керівник органу досудового розслідування (ст. 39 КПК України), адже не вбачав підстав для відсторонення слідчого (п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК), не дав конкретному слідчому письмових вказівок (п. 3 ч. 2 ст. 39 КПК України), зокрема ОСОБА_1 ; не вживав заходів щодо усунення порушень законодавства допущених слідчим (п. 4 ч. 2 ст. 39 КПК України). Це не спростовують оперативні наради, що видно із змісту протоколів цих оперативних нарад.

40. З огляду на викладене, немає жодних доказів невиконання доручень та вказівок прокурора у письмовій формі, за що передбачена відповідальність слідчого ( ч. 4 ст. 39 КПК України).

41. Як зазначалось, позивач лише у одному кримінальному провадженні (№12016240000000058) був старшим слідчої групи з 4-х проваджень, яким давав оцінку відповідач. При цьому, жодних доказів притягнення інших учасників слідчих груп до дисциплінарної відповідальності суду не надано, що свідчить про відсутність підстав для дисциплінарної відповідальності старших та учасників слідчих груп, і в тому числі ОСОБА_1

42. Окрім вказаного, відповідачем порушено ч. 6 ст. 77 Закону №889-VIII щодо видачі під розписку позивачу не пізніше наступного дня копії оскаржуваного наказу.

43. Згідно з ч. 6 ст. 77 Закону №889-VIII державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

44. З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваний наказ прийнято 06.03.2019, а позивач ознайомлений з ним 11.03.2019, про що свідчить відмітка позивача на копії наказу (223-224, т.1).

45. Також, відповідачем не спростовано доводи позивача щодо дотримання вимог ст. 76 цього закону, адже не має доказів ознайомлення ОСОБА_1 з усіма матеріалами дисциплінарної справи, оскільки згідно з Описом матеріали на 182 сторінках (арк. спр. 43, т.1), а відповідно до його заяви від 12.03.2019, ОСОБА_1 надано матеріали на 102 аркушах (арк. спр. 224, т1).

46. Щодо порушення позивачем посадової інструкції, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не довів факт ознайомлення позивача з посадовими інструкціями за 2017 - 2019 роки, тому позивач не порушив ці інструкції на що в тому числі вказано в оскаржуваному наказі.

47. Щодо дотримання строку застосування до позивача дисциплінарного стягнення, встановленого частиною п`ятою статті 74 Закону № 889-VIII, то колегія суддів зазначає таке.

48. Відповідно до ч. 5 статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

49. Законодавством України не визначено поняття "триваюче порушення". Однак, за загальноприйнятим у теорії права визначення триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли особа виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а згодом це триває певний проміжок часу до моменту виконання уставлених обов`язків або виявлення порушення.

50. Відповідач, як доказ порушень позивача, в тому числі вказує оперативні наради, які зафіксовані у протоколах цих нарад, які також є в матеріалах службового розслідування, а саме: 1) Протокол №24/48 від 24.03.2018; 2) Протокол №24/282 від 14.11.2018; 3) Протокол №24/297 від 22.11.2018; 4) Протокол №24/1 від 03.01.2019; 5) Протокол № 24/21 від21.01.2019 (арк. спр. 101-123, т.1). Також, у цих протоколах оперативних нарад, вказані окремі кримінальні провадження в яких приймав участь, як слідчий - Пілявський Є.А., що на думку апеляційного суду, вказує на час виявлення та фіксації порушення відповідачем.

51. Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону України від 10.12.2015, № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII), державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення, або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

52. Отже, строк, визначений у ч. 3 ст. 65 Закону №889-VIII, щодо протоколів №24/282 від 14.11.2018; №24/297 від 22.11.2018; №24/1 від 03.01.2019; №24/21 від 21.01.2019 не минув, відповідно, можливість притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності зафіксована у цих протоколах, оскільки до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення - 06.03.2019.

53. З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскільки відповідач не встановив факту (-ів) порушення (-нь) позивача, то наказ №321 від 06.03.2019 підлягає скасуванню.

54. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи. VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

55. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

56. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

57. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

58. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

59. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

60. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 03 липня 2020 року. Головуючий Мацький Є.М. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.