Постанова 4856 № 120/3272/19-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/3272/19-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дмитришена Р.М. Суддя-доповідач - Залімський І. Г. 02 липня 2020 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Залімського І. Г. суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. , секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року (ухвалене у м. Вінниці 20.12.2019 о 15:25, повний текст якого виготовлено 02.01.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, у якій просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області за №1100 від 11.07.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" в частині накладення на старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції; - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області за № 129-о/с від 26.07.2019 в частині звільнення старшого лейтенанта поліції Пивовара ОСОБА_2 .М., старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області; - поновити ОСОБА_1 на посаді та стягнути на користь першого середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.07.2019 по дату винесення судом рішення у справі з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 20.12.2019 у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20.12.2019 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за змістом спірних наказів позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за: провокацію конфлікту з ОСОБА_3 , нанесення ОСОБА_3 ударів; спричинення вказаними діями розповсюдження інформації критичного характеру; неповідомлення письмово керівника про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили. Позивач зауважив, що висновки службового розслідування про провокацію ним конфлікту із ОСОБА_3 та нанесення ударів останньому ґрунтуються на неналежних доказах, які відхилені судом. Заподіяння тілесних ушкоджень особі є злочином, з огляду на зміст кримінально-правових норм розділу II Кримінального кодексу України, тому службове розслідування було призначено за фактом вчинення ним злочину. Працівник поліції може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності виключно після прийняття рішення компетентним органом за результатами розгляду кримінальної справи, встановлення його вини та призначення відповідного покарання згідно Закону України про кримінальну відповідальність. Тобто, формулювання норми "яких в установленому законом порядку притягнуто до кримінальної відповідальності" свідчить про те, що законом заборонено притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності раніше, ніж стосовно останнього, у встановленому законом порядку, буде ухвалено обвинувальний вирок суду, який набуде законної сили. В свою чергу, притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського щодо вчинення злочину яким проводиться досудове розслідування, буде прямим порушенням закону та принципу презумпції невинуватості. 12.06.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань за фактом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , було внесено відомості № 62019240000000477 про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України, яке розслідується по даний час, а тому позивач вважається невинуватим у вчиненні злочину і не може бути підданий кримінальному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Разом з тим, у висновку службового розслідування та наказі ГУНП у Вінницькій області №1100 від 11.07.2019 зазначено, що отримання ОСОБА_3 тілесних ушкоджень, які призвели до смерті, зумовлені умисним ударом позивача. Однак, це суперечить закріпленому в ч.1 ст.62 Конституції України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, принципу презумпції невинуватості. Позивач не погоджується також з висновком дисциплінарної комісії та відповідача про те, що він порушив ч. 2 ст. 44 Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до якої поліцейський зобов`язаний письмово повідомити свого керівника, а той зобов`язаний повідомити прокурора про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили, оскільки під фізичною силою відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 42 Закону України "Про Національну поліцію" розуміється фізичний вплив, тобто активні дії працівника поліції по відношенню до особи (заподіяння ударів, інші прийоми рукопашного бою). На противагу цьому, у ситуації, яка мала місце, жодних активних дій до ОСОБА_3 позивачем вчинено не було, навпаки останній лише захищався від агресії ОСОБА_3 , відтак позивач вважає подібні твердження безпідставними. Крім того, позивач зазначає, що 11.06.2020 керівництво Київського ВП повідомлено про подію, що підтверджується висновком службового розслідування, а також тим, що 12.06.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань за фактом заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_3 . Щодо спричинення вказаними діями розповсюдження інформації критичного характеру позивач зауважив, що дійсно подія 11.06.2019 стала інформаційним приводом для ЗМІ розмістити критичну інформацію про нього та правоохоронні органи загалом. Водночас, позивач зауважив, що у суспільстві панує низький рівень довіри до поліції, тому працівники поліції стали об`єктом соціальної стигматизації. До того ж, не вся критична інформація, яка з`являється у повідомленнях ЗМІ є правдивою, а сам по собі факт суспільного резонансу не може бути приводом для звільнення. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що підставою для прийняття спірних наказів слугувало вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а не злочину. При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено обставини вчинення вказаного дисциплінарного проступку та обґрунтовано відхилено доводи позивача. Щодо неповідомлення позивачем керівництва про застосування фізичної сили, відповідач пояснив, що застосування блоку це опір, елемент рукопашного бою, який підпадає під визначення фізичної сили, а тому позивач був зобов`язаний повідомити керівництво про завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_3 . Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала у повному обсязі, просила вимоги, що в ній викладені, задовольнити. Представник відповідача заперечила проти задоволення апеляційної скарги. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків. Як вірно встановлено судом першої інстанції, 16.10.2018 Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 170 о/с "Щодо особового складу" старшого лейтенанта поліції Пивовара Сергія Миколайовича призначено на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. Наказом ГУНП у Вінницькій області № 864 від 12.06.2019 утворено дисциплінарну комісію та призначено службове розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , внаслідок виниклої суперечки та поштовху останнього старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області Пивоваром Сергієм Миколайовичем. За результатами проведеного службового розслідування комісією складено "Висновок службового розслідування за фактом надзвичайної події, що призвела до суспільного резонансу за участю працівника Київського відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції Пивовара С.М." В пункті 1 резолютивної частини висновку зазначено, що в ході проведення службового розслідування за фактом надзвичайної події, що призвела до суспільного резонансу за участю працівника Київського відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 , в діях останнього встановлено порушення службової дисципліни в частині недотримання ним вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 за № 1179. В пункті 2 резолютивної частини висновку службового розслідування від 11.07.2019 вказано, що за порушення службової дисципліни, вимог частини 1, пунктів 1, 6, 13 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пункту 1 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, пункту 7 розділу 4 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженому наказом МВС України від 07.11.2018 № 893, пункту 6 розділу II Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС від 08.02.2019 № 100, керуючись статтями 11, 13, 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, вирішено застосувати до старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області Пивовара ОСОБА_4 Миколайовича стягнення у виді звільнення із служби в поліції". Наказом №1100 від 11.07.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУ НП у Вінницькій області" вказано: "За порушення службової дисципліни, вимог частини 1, пунктів 1, 3, 6, 7, 13 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1, 3 частини 1 статті 18, частини 2 статті 44 Закону України "Про Національну поліцію", пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, керуючись статтями 11, 13, 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, вирішено застосувати до старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 стягнення у виді звільнення із служби в поліції" . Наказом від 26.07.2019 за № 129 о/с, ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції на підставі п. 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 26.07.2019. Позивач не погодився із Наказом від 11.07.2019 за № 1100 та Наказом від 26.07.2019 №129 о/с, а тому звернувся до суду. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені у ході розгляду даної справи обставини вказують на особливо тяжкий характер проступку позивача, який скоєно всупереч інтересам служби, не відповідає покладеним на нього обов`язкам в частині поважати і не порушувати прав і свобод людини, підриває довіру до нього як до носія влади та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. У позивача був обов`язок письмово повідомити свого керівника про отримання громадянином тілесних ушкоджень внаслідок застосування блоку, який є елементом рукопашного бою. Тому, суд вважає правомірними та обґрунтованими спірні накази та, відповідно, відсутніми підстави для їх скасування. Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно ч.1 ст.3 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 (Закон №580) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №580 поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Частиною 1 статті 18 Закону №580 визначені основні обов`язки поліцейського, зокрема поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді. Статтею 19 Закону №580 передбачено види відповідальності поліцейських. У разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Законом України від 15.03.2018 №2337-VIII затверджено Дисциплінарний статут Національної поліції України (Дисциплінарний статут). Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 1 Дисципланірного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. Службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу. Згідно із ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського, зокрема, поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень. Статтею 11 Дисциплінарного статуту визначено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом. Дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції (ст. 12 Дисциплінарного статуту). При цьому, статтею 13 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції. Згідно зі ч.ч. 1-4 ст. 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Відповідно до ст.18 Дисциплінарного статуту під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій. Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень. Факт такої відмови фіксується шляхом складення акта, що підписується членом дисциплінарної комісії, присутнім під час відмови, та іншими особами, присутніми під час відмови. Згідно ч.10 ст.14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України. На виконання вказаної норми наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 №893 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України (Порядок №893), зареєстрований у Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за №1355/32807. Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку №893 службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Згідно п. 4 розділу ІІ Порядку №893 у наказі про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії визначаються голова та члени дисциплінарної комісії, зазначається підстава проведення службового розслідування, а також прізвище, ім`я, по батькові, посада поліцейського, стосовно якого воно проводитиметься (у разі якщо на час призначення службового розслідування це відомо). Відповідно до п. 7 розділу IV Порядку №893 кожна посадова особа поліції відповідно до своїх повноважень зобов`язана сприяти проведенню службового розслідування. Відмова поліцейського або іншої посадової особи поліції надавати пояснення про обставини, які є предметом службового розслідування, крім відмови давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України, а також надання завідомо неправдивих пояснень є перешкоджанням проведенню службового розслідування. Пунктом 1 розділу V Порядку №893 визначено, що проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків. Згідно з ч. 3 ст. 19 Дисциплінарного статуту під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби. Встановлено, що підставою для проведення службового розслідування слугував лист слідчого Першого слідчого відділу (Відділу розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) Територіального управління ДБР розташованого у місті Хмельницькому від 13.06.2019 за вих. №1296/В/1-3 про організацію проведення службового розслідування з приводу надзвичайної події пов`язаної із неправомірними діями старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції Пивовара С.М., що підтверджується витягом з ЄРДР № 62019240000000477 від 12.06.2019. За змістом вказаного листа, у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні, слідчим установлено, що 11.06.2019 близько 23:16 год. по вул. Київській у м. Вінниці, на кінцевій зупинці тролейбусів "Меморіал визволення", працівник Київського відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старший оперуповноважений сектору кримінальної поліції старший лейтенант поліції Пивовар С.М., перебуваючи на службі, запропонував ОСОБА_3 , бути присутнім в якості понятого при проведенні слідчих дій. З цього приводу ОСОБА_3 спровокував конфлікт з працівником поліції та намагався вступити у сутичку, у ході якої ОСОБА_1 відштовхнув ОСОБА_3 , який упав на асфальтне покриття. Внаслідок падіння ОСОБА_3 отримав тілесні ушкодження, після чого був доставлений до МКЛ ШМД та госпіталізований до протишокового відділення з діагнозом: ВЧМТ, перелом основи черепа, мозкова кома. Наказом ГУНП у Вінницькій області №864 від 12.06.2019 утворено дисциплінарну комісію та призначено службове розслідування за фактом отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , внаслідок виниклої суперечки та поштовху останнього старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області Пивоваром Сергієм Миколайовичем. За результатами проведеного службового розслідування комісією складено "Висновок службового розслідування за фактом надзвичайної події, що призвела до суспільного резонансу за участю працівника Київського відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції Пивовара С.М." На підставі висновку винесений Наказ №1100 від 11.07.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників ГУ НП у Вінницькій області", в якому вказано: "За порушення службової дисципліни, вимог частини 1, пунктів 1, 3, 6, 7, 13 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1, 3 частини 1 статті 18, частини 2 статті 44 Закону України "Про Національну поліцію", пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, керуючись статтями 11, 13, 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, вирішено застосувати до старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Київського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 стягнення у виді звільнення із служби в поліції". 26.07.2019 ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції на підставі п. 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення) ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" згідно із Наказом від 26.07.2019 за № 129 о/с. З метою встановлення складу дисциплінарного проступку в діянні позивача, дисциплінарною комісією вчинено ряд дій, серед яких: встановлення інших працівників поліції, причетних до вказаної події, з`ясування фактів порушення положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій, вивчено хронологію подій, що мала місце з 11 на 12 червня 2019 року, проведено опитування окремих працівників поліції ГУНП у Вінницькій області, свідків, очевидців події, опрацьовано посадові інструкції та службові характеристики поліцейських причетних до розгляду зазначених звернень та проаналізовано кримінально процесуальне законодавство й нормативно-правові акти МВС України та Національної поліції України. За змістом наказу №1100 від 11.07.2019, подальшою перевіркою з`ясовано, що до заподіяння тілесних ушкоджень причетний старший уповноважений СКП Київського ВП старший лейтенант поліції Пивовар С.М. Зокрема встановлено, що старший лейтенант поліції ОСОБА_1 11.06.2019 у проміжок часу з 23.00 до 23.16, під час виконання службових обов`язків, перебуваючи по вул. Київська, м. Вінниця, неподалік зупинки громадського транспорту "Меморіал визволення", спровокував конфлікт із ОСОБА_3 та умисно наніс йому один удар кулаком в область обличчя, унаслідок чого останній упав на спину та отримав тілесні ушкодження. Вказані висновки зроблено, зокрема, на підставі показань ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки у них міститься інформація, щодо нанесення позивачем удару рукою в область обличчя ОСОБА_3 . На противагу цим поясненням, ОСОБА_1 вказував, що лише блокував удар ОСОБА_3 , після чого останній втратив рівновагу та впав. Апеляційний суд вважає обґрунтованим відхилення судом першої інстанції вказаних показань ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувались, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань не були попереджені, що підтверджується змістом письмових пояснень. Також судом першої інстанції обґрунтовано не взяті до уваги пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , висновок судово-медичної експертизи Комарніцького О.В. від 24.06.2019, оскільки такі докази здобуті під час розслідування у кримінальному провадженні №62019240000000477, тобто поза межами службового розслідування, відтак, не стосуються предмету доказування. Апеляційний суд вважає безпідставним доводи позивача, що дисциплінарна комісія надає перевагу одним показанням перед іншими адже висновок службового розслідування сформований з урахуванням не тільки пояснень ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , але і з урахуванням пояснень позивача, відповідачем вивчено та відображено хронологію подій, що мали місце з 11 на 12 червня 2019 року, здійснено моніторинг бази даних ITC ІПНП, вивчено документацію чергової частини Київського ВП, матеріали перевірки ЄО Київського ВП від 11.06.2019 № 6764, від 12.06.2019 № 6769 та №6776, проведено опитування окремих працівників поліції ГУНП у Вінницькій області, свідків, очевидців події, опрацьовано посадові інструкції та службові характеристики поліцейських, причетних до розгляду зазначених звернень, та проаналізовано кримінально-процесуальне законодавство й нормативно-правові акти МВС України та Національної поліції України. Відповідно до ст. 18 Дисциплінарного статуту, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України "Про захист персональних даних", "Про державну таємницю" та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; користуватися правничою допомогою. Встановлено відсутність клопотань ОСОБА_1 про отримання інших доказів у межах службового розслідування. Щодо доводів позивача про те, що службове розслідування призначено за фактом вчинення ним злочину, який має розслідуватись з огляду на зміст кримінально-правових норм Розділу ІІ Кримінального кодексу України, а згідно ч.3 ст.11 Дисциплінарного статуту працівник поліції може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності виключно після прийняття рішення компетентним органом за результатами розгляду кримінальної справи, встановлення його вини та призначення відповідного покарання, апеляційний суд зазначає наступне. Предметом розгляду даної справи є оскарження наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а не до кримінальної відповідальності. Невиконання працівником поліції службової дисципліни та притягнення його, у зв`язку з цим, до дисциплінарної відповідальності, не має жодного відношення до розслідування кримінального провадження, за яким передбачена кримінальна відповідальність. Тому, в даному випадку, суд встановлює обставини справи на підставі матеріалів службового розслідування і перевіряє дотримання відповідачем норм діючого законодавства, що регулює питання притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни. Відсутність обвинувального вироку у кримінальному провадженні, не може бути підставою для не проведення службової перевірки на дотримання поліцейськими дисципліни. Також безпідставними є аргументи позивача щодо застосування відповідачем в оскаржуваних наказах в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності загальних вимог спеціального законодавства, які висуваються до працівника поліції з дотримання прав людини. Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерела права. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 19 квітня 2007 року справа Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії, заява № 63235/00, Суд запровадив функціональний критерій, заснований на характері обов`язків службовця та його відповідальності. Особи, що займають посади, пов`язані з виконанням обов`язків щодо захисту загальнодержавних інтересів або з участю у здійсненні визначених публічним правом повноважень, володіють частиною суверенної влади держави. Держава має законний інтерес щодо налагодження з такими службовцями спеціальних відносин, заснованих на вірності та відданості. З іншого боку, щодо інших посад, які не мають у собі аспектів «державного управління», держава не має такого інтересу. Таким чином, Суд постановив, що із сфери застосування пункту 1 статті 6 вилучаються лише такі спори, що порушуються державними службовцями, чиї обов`язки є типовим прикладом специфічної діяльності, пов`язаної з державною службою, оскільки останні діють як представники державної влади і відповідають за захист загальнодержавних інтересів та інтересів інших державних органів. Яскравим прикладом такої діяльності є збройні сили та поліція (п. 66). Суд дійшов висновку, що жодні спори між адміністративними органами та службовцями, які займають посади, пов`язані з виконанням покладених публічним правом повноважень, не входять до сфери застосування пункту 1 статті 6 (п. 67). Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі "X. v. Austria" про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі "С. v. the United Kingdom" про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі "Ringvold v. Norway", заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків іншого характеру. У даній справі, позивач будучи поліцейським, як посадова особа, яка проходить службу на відповідних посадах у поліції, зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, що передбачено положеннями статті 18 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідно до статті 64 Закону особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки". Згідно частини 1, пунктів 1, 6, 13 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України передбачено: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції. Щодо констатованого відповідачем невиконання позивачем обов`язку щодо письмового повідомлення керівника про завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_3 відповідно до приписів ст. 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне. Відповідно до ст. 44 Закону №580, поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом. Поліцейський зобов`язаний письмово повідомити свого керівника, а той зобов`язаний повідомити прокурора про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили. Згідно статті 42 Закону №580, поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу: 1) фізичний вплив (сила); 2) застосування спеціальних засобів; 3) застосування вогнепальної зброї. Позивач вважає, що під фізичною силою відповідно до ст. 42 Закону №580 розуміється фізичний вплив, тобто активні дії працівника поліції по відношенню до особи (заподіяння ударів, інші прийоми рукопашного бою). На противагу цьому, у ситуації, яка мала місце, жодних активних дій до ОСОБА_3 позивачем вчинено не було, навпаки останній лише захищався від агресії ОСОБА_3 . При цьому, позивач визнає застосування спеціального блоку до громадянина ОСОБА_3 , але позивач вважає, що вчинення ним таких дій було необхідною мірою задля зупинення удару ОСОБА_3 . Відповідно до ч.2 ст.42 Закону, фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Отже, застосування блоку це є опір, що підпадає під визначення фізичної сили, застосування якого відбулось поліцейським з метою припинення замаху. Тому, позивач був зобов`язаний письмово повідомити свого керівника про отримання громадянином тілесних ушкоджень внаслідок застосування блоку, який є елементом рукопашного бою. Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 по справі №806/2555/17 зазначив, що дискредитація звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (національної поліції) за своєю суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру та авторитет таких органів і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби. Вчинки, що дискредитують працівників органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ, пов`язані насамперед із низкою моральних вимог, які пред`являються до них під час здійснення службових функцій та у повсякденному житті. Судом встановлено, що за фактом вказаної надзвичайної події, що призвела до суспільного резонансу, в засобах масової інформації опубліковано значну кількість статей критичного характеру, які негативно та критично відображають конфліктну ситуацію між поліцейським та гр. ОСОБА_3 , внаслідок чого останній помер, що підриває довіру населення до правоохоронних органів. Крім того, після події 11.06.2019 у засобах масової інформації розміщено численні публікації, які виходячи із їх змісту, заподіюють істотну шкоду авторитету Національної поліції України. Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про протиправність його звільнення через не доведення його вини у вчиненні злочину, оскільки притягнення до кримінальної відповідальності не є тотожним із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які несумісні з подальшим проходженням служби, поліцейські власним прикладом та поведінкою зобов`язані зміцнювати авторитет закону серед громадян та неухильно його дотримуватись. У рішенні від 12.01.2012 по справі "Горовенки та Бугара проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що від держав очікується встановлення високих професійних стандартів у рамках їх правоохоронних систем і забезпечення того, щоб особи, які перебувають на службі в таких системах, відповідали необхідним критеріям. В основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Під порушенням Присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Матеріалами службового розслідування підтверджений факт порушення службової дисципліни ОСОБА_1 , що виразилась у порушенні вимог частини 1, пунктів 1, 6, 7, 13 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 13) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції. Встановлено факт порушення пункту 1 поділу 2 Правил етичної поведінки поліцейських затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 та пунктів 1, 3 частини 1 статті 18 частини 2 статі 44 Закону України "Про Національну поліцію": 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини. З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що встановлені у ході розгляду даної справи обставини свідчать про вчинення позивачем тяжкого дисциплінарного проступку всупереч інтересам служби, а позивач не відповідає покладеним на нього обов`язкам в частині поважати і не порушувати прав і свобод людини, підриває довіру до нього як до носія влади, що унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Підстави для застосування більш м`якого виду дисциплінарного стягнення ніж звільнення виключаються. На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова складена у повному обсязі 02.07.2020. Головуючий Залімський І. Г. Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.