Постанова 4855 № 640/10311/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/10311/19 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 24 червня 2020 року м. Київ Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: судді-доповідача - Єгорової Н.М., суддів - Коротких А.Ю., Федотова І.В., при секретарі - Казюк Л.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, військової прокуратури Південного регіону України, Генерального прокурора, за участю третьої особи - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ВСТАНОВИЛА: У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, військової прокуратури Південного регіону України, Генерального прокурора, за участю третьої особи - ОСОБА_2 , у якому просив суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк"; - поновити ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 06 травня 2019 року; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року позов задоволено повністю. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 не має статусу військовослужбовця та був призначений на посаду на умовах трудового строкового договору до призначення на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця, суд приходить висновку, що до позивача не застосовуються вимоги законодавства, які регулюють порядок проходження військової служби, тобто, застосуванню підлягають загальні положення законодавства, що регулюють порядок проходження служби в органах прокуратури. Зауважив, що ОСОБА_1 ставилась вимога перед Генеральною прокуратурою України про припинення трудових відносин, шляхом подання відповідної заяви про звільнення з займаної посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України, проте, вказана заява позивача залишена Генеральною прокуратурою України без розгляду з невідомих причин. Наголосив, що оскаржуваний наказ №325-вк від 06 травня 2019 року не містить такої обов`язкової складової, як підставу звільнення ОСОБА_1 . Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Свої доводи обґрунтовує тим, що 26 серпня 2014 року на підставі рапорту ОСОБА_1 видано наказ № 1182к про призначення його на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору до призначення на цю посаду військовослужбовця. При цьому наголошує, що 24 березня 2015 року наказом Генерального прокурора №29вк на посаду військового прокурора Південного регіону України призначено військовослужбовця - полковника юстиції ОСОБА_2. Звертає увагу на те, що посилання позивача на застосування в даному випадку положень Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року є безпідставними, оскільки юридичний факт, що зумовив припинення строкового трудового договору з ОСОБА_1 мав місце 24 березня 2015 року. Зауважує, що на даний час посаду військового прокурора України Південного регіону України обіймає військовослужбовець - полковник юстиції Цибенко О.С., а чинне законодавство не дозволяє поновити будь-якого працівника на посаді, яку займає військовослужбовець. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обгрутування своєї позиції зазначає, що відповідач безпідставно посилається на судову практику застосування принципу restitutio in integrum. Підкреслює, що юридичний факт, який спричинив спірні правовідносини мав місце 6 травня 2019 року і полягав у виданні відповідачем оспорюваного наказу. Вважає, що доводи про існування між позивачем та відповідачем строкового трудового договору, який припинив свою дію 24 березня 2015 року при призначенні на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця є помилковими. Наголошує, що відповідач безпідставно посилається на особливості проходження служби у військовій прокуратурі, як на обставину, що перешкоджає поновленню позивача на посаді. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного. Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, 26 серпня 2014 року наказом Генерального прокурора України №1182 к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, та затверджено головою колегії військової прокуратури цього регіону, звільнено в порядку переведення з посади прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та увільнено від обов`язків голови колегії цієї прокуратури (Т.1, а.с. 38). При цьому, наказом Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №206к ОСОБА_1 звільнено з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України (Т.1, а.с. 39). Наказом Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк на посаду військового прокурора Південного регіону України призначено полковника юстиції ОСОБА_2 строком на п`ять років, затверджено його головою колегії прокуратури цього регіону, звільнено з посади заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України (Т.1, а.с. 41). Поряд з викладеним судом встановлено, що Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, третя особа: Військова прокуратура Південного регіону України про визнання протиправним та скасування рішення, визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, поновлено останнього на посаді з 23 березня 2015 року та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. (Т.1, а.с. 54-60). Крім того, 04 лютого 2019 року за вх.№№23903-19 та 23890-19 Генеральною прокуратурою України зареєстровані заяви ОСОБА_1 про поновлення останнього на посаді військового прокурора Південного регіону України, перерахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 та про звільнення з займаної посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України у день видачі наказу про поновлення на посаді (Т.1, а.с. 43,44). Листом від 04 березня 2019 року №10/7-26560-15 Генеральна прокуратура України повідомила ОСОБА_1 про те, що питання щодо виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 буде вирішено після надходження на адресу прокуратури ухвали суду про роз`яснення або відмову у роз`ясненні судового рішення у вказаній справі (Т.1, а.с. 45). З матеріалів справи вбачається, що 02 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України з заявою про направлення йому трудової книжки рекомендованим листом (Т.1, а.с. 46). При цьому, наказом Генерального прокурора України "Про поновлення на посаді" від 06 травня 2019 року №324-вк скасовано наказ від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю та поновлено останнього на посаді (Т.1, а.с. 47). В той же час, наказом Генерального прокурора України "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк" від 06 травня 2019 року №325-вк наказ Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк викладено в такій редакції: "Керуючись ст. ст. 15, 16, 46-1 Закону України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 №1789-ХІІ, п. 2 ст. 36 КЗпП України,

1. Державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнити з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

2. Полковника юстиції ОСОБА_2. призначити на посаду військового прокурора Південного регіону України строком на п`ять років та затвердити головою колегії прокуратури цього регіону, звільнивши його з посади заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України. Керуючись п.п. 2, 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" встановити ОСОБА_2 з дня призначення на посаду надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років" (Т.1, а.с. 48). Листом від 06 травня 2019 року №10/7-26560-15 на адресу позивача направлені трудова книжка, копії наказів Генерального прокурора України №324-вк від 06 травня 2019 року та №325-вк від 06 травня 2019 року (Т.1, а.с. 49). На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України саме з 07 травня 2019 року, оскільки чинним законодавством передбачено, що день звільнення особи з посади є останнім днем її перебування на посаді. З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне. За правилами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України). У пункті 17 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) визначено, що публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Так, як було встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України "Про поновлення на посаді" від 06 травня 2019 року №324-вк скасовано наказ від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю та поновлено останнього на посаді на підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відновлення порушеного права позивача шляхом поновлення на посаді, з якої останнього було звільнено, відбулось саме 06 травня 2019 року, Згідно з пунктами 7, 8 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, у редакції чинній станом на 06 травня 2019 року, прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_1 з 26 серпня 2014 року на підставі наказу Генерального прокурора України №1182 к призначений на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця. Відповідно до статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року, чинного на момент укладення вищевказаного строкового трудового договору, військовими прокурорами і слідчими призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту. В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військових прокуратур можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам статті 46 цього Закону. Крім того, відповідно до статті 46-1 вказаного вище нормативного акту Прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження. Враховуючи, що ОСОБА_1 не має статусу військовослужбовця та був призначений на посаду на умовах трудового строкового договору до призначення на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця, на переконання колегії суддів, до позивача не застосовуються вимоги законодавства, які регулюють порядок проходження військової служби, тобто, застосуванню підлягають норми законодавства про працю. При цьому, як було встановлено раніше, наказом Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк на посаду військового прокурора Південного регіону України призначено полковника юстиції ОСОБА_2. Крім того, в матеріалах справи наявна копія наказу Генерального прокурора України "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк" від 06 травня 2019 року №325-вк, відповідно до якого до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк внесено доповнення щодо звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Відповідно до положень статті 21 КЗпП трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Пунктом 2 частини другої статті 23 КЗпП визначено, що трудовий договір може укладатись на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Згідно зі статтею 24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23 цього Кодексу), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Припинення трудового договору через закінчення строку не потребує заяви чи якогось волевиявлення працівника, оскільки свою волю на укладення строкового трудового договору він виявив під час його укладення, а тому погодився на припинення такого договору в разі закінчення строку, на який його було укладено. За таких обставин строк дії трудового договору ОСОБА_1 розпочався 26 серпня 2014 року та закінчився 24 березня 2015 року, з моменту призначення на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця полковника юстиції ОСОБА_2. Відповідно до статті 23 КЗпП при незаконному розірванні строкового трудового договору працівника поновлюють на роботі, якщо строк договору не закінчився. Якщо спір вирішується після закінчення цього строку, суд може захистити порушене право шляхом визнання звільнення незаконним. За таких обставин відсутні передбачені законом підстави для поновлення на роботі ОСОБА_1 , оскільки закінчення строку трудового договору є підставою для його припинення в силу прямої вказівки закону. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2018 року у справі № 800/11/17. Доводи суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 ставилась вимога перед Генеральною прокуратурою України про припинення трудових відносин, після ухвалення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15, шляхом подання відповідної заяви про звільнення з займаної посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України, колегією суддів оцінюється критично, оскільки, як вказала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2018 року у справі № 800/11/17, припинення трудового договору через закінчення строку не потребує заяви чи якогось волевиявлення працівника. Судова колегія вважає помилковим посилання суду першої інстанції на ненадання Міністерством оборони України рапорту ОСОБА_2. з проханням призначити його на посаду військового прокурора Південного регіону України, з метою перевірки дати підписання цього рапорту останнім, оскільки ОСОБА_2 було призначено на відповідну посаду наказом Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк. При цьому, у матеріалах справи відсутні відомості про скасування згаданого наказу від 24 березня 2015 року, а саме призначення ОСОБА_2 не є підставою даного позову. Крім іншого, суд першої інстанції зауважив, що наказ №29-вк від 24 березня 2015 року був підписаний Генеральним прокурором України Шокіним В. та носить індивідуальний характер, тобто, стосується однієї особи, а саме, ОСОБА_2 з питання призначення його на посаду в порядку, визначеному чинним на той час законодавством України. В той же час, оскаржуваний наказ №325-вк від 06 травня 2019 року, яким внесено зміни до наказу №29-вк від 24 березня 2015 року підписаний вже Генеральним прокурором України Луценком Ю.В. та стосується звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Разом з тим, зазначені вище обставини не спростовують висновки суду першої інстанції щодо закінчення строку дії трудового договору ОСОБА_1 . Крім того, що наказом Державного комітету статистики України "Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці" від 05 грудня 2008 року №489 затверджено типову форму №П-4 "Наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)", відповідно до якої у самому наказі обов`язково мають бути зазначені, як причини звільнення особи, так і підстави для її звільнення. При цьому, твердження суду першої інстанції про те, оскаржуваний наказ №325-вк від 06 травня 2019 року не містить такої обов`язкової складової, як підставу звільнення ОСОБА_1 , спростовується матеріалами справи, оскільки зі змісту оскаржуваного наказу вбачаєьться, що ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю. З урахуванням наведеного та того, що строку дії трудового договору ОСОБА_1 закінчився 24 березня 2015 року, з моменту призначення на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця полковника юстиції ОСОБА_2., суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк". Крім того, враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції правомірності оскаржуваного наказу, позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України та стягнення з Генеральної прокуратури України на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають. Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосував норми матеріального права, що стало підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати. Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, - ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року - скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, військової прокуратури Південного регіону України, Генерального прокурора, за участю третьої особи - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Н.М. Єгорова Судді А.Ю. Коротких І.В. Федотов Повний текст постанови складено "30" червня 2020 року.