Постанова 4852 № 160/9171/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 25 червня 2020 року м. Дніпросправа № 160/9171/19 Головуючий суддя І інстанції Верба І.О. Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача): Іванова С.М. суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є., розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2019 року в адміністративній справі № 160/9171/19 за позовом Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро ЗБК Товариство з обмеженою відповідальністю» про визнання протиправним та скасування висновку,- ВСТАНОВИВ: Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро ЗБК Товариство з обмеженою відповідальністю» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові Залізобетонні)». Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2019 року адміністративний позов Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради було задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові Залізобетонні)» від 09.09.2019 №

362. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі та складання спірного висновку останній діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб передбачений чинним законодавством, що свідчить про відсутність підстав для його скасування. Комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останнє просило апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України. Дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла до наступних висновків. Як встановлено судом першої інстанції, 6.08.2019 Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 150 про початок здійснення моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові Залізобетонні)», дата публікації 19.08.2019, підставою визначено отримання інформації від громадських об`єднань про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.80-89, 93-96). Повідомлення про намір укласти договір опубліковано 23.04.2019. Укладення договору відбулось 07.05.2019. 19.08.2019 Офісом направлений запит замовнику на пояснення, зокрема з питання ненадання роз`яснень на вимогу учасника торгів ТОВ «Комбінат Будіндустрії», пропозиція якого була дискваліфікована, у визначені законодавством терміни. Висновком про результати моніторингу закупівлі від 09.09.2019 № 362, встановлено, що згідно частини 3 статті 30 Закону, у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель. Учасником ТОВ «Комбінат Будіндустрії» було опубліковано вимогу 03.05.2019, проте на даний час відповідь не надана, чим порушено частину 3 статті 30 Закону. Інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 № 831d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу підтвердилась частково, 09.09.2019. За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної пропозиції вимогам Закону установлено порушення частини третьої статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. Не погодившись з обґрунтованістю прийняття вказаного висновку, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів. Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок є таким, що прийнятий необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно. Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі». Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження. Згідно ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579). Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86). У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: 1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу. Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення. Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України. Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та, як наслідок, необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного. Між тим, з матеріалів справи вбачається і, на що не звернув увагу суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро ЗБК Товариство з обмеженою відповідальністю», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цих висновків було визнано переможцем конкурсів закупівель, в межах яких здійснено моніторинг, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, що судом першої інстанції зроблено не було. Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 16.04.2020 року по справі № 480/496/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України. Так, на виправлення наведених процесуальних недоліків, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 30.04.2020 року було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро ЗБК Товариство з обмеженою відповідальністю». Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно вирішено спір по суті, однак з порушенням норм процесуального права, а саме шляхом прийняття рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в розгляді справи, що свідчить про необхідність скасування оскаржуваного судового рішення та прийняття нової постанови про задоволення адміністративного позову. Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України, підставами для обов`язкового скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є випадки, якщо суд прийняв рішення про права свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі. Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2019 року в адміністративній справі №160/9171/19 скасувати та прийняти нову постанову. Адміністративний позов Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради - задовольнити. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2019-04-02-001584-b «КОД ДК 021:2015 44110000-4-Конструкційні матеріали (Кільця Стінові Залізобетонні)» від 09.09.2019 №

362. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби сплачений Комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 1921.00 грн. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за виключенням наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Головуючий - суддя С.М. Іванов суддя О.М. Панченко суддя В.Є. Чередниченко