Постанова 4855 № 640/6398/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/6398/19 Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 17 червня 2020 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Собківа Я.М., суддів: Костюк Л.О., Черпіцької Л.Т., за участю секретаря: Рагімової Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві, Центрального межрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді , стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - ВСТАНОВИВ: Позивач ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, в якому просила суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 11.03.2019 №45-К «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновити позивача на посаді в Центральному міжрегіональному управлінні Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній нею станом на 11.03.2019, днем 11.03.2019; - стягнути з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; - звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області на користь позивача середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць; - звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в Центральному міжрегіональному управлінні Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною займаній нею станом на 11.03.2019, днем 11.03.2019. Позовні вимоги мотивує тим, що Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області як правонаступником Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві не були запропоновані позивачу усі вакантні посади, у тому числі вакантні посади, які були рівнозначними посаді начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби та відповідали освіті, кваліфікації та досвіду позивача. Крім того позивач зазначає, що Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області не повідомило її про наявність вимог, яким не відповідав би позивач, та/або не надало інших пояснень щодо того, чому ці посади позивачу запропоновані не були, у зв`язку із чим пропонування позивачу не всіх вільних на час попередження про вивільнення посад, не може вважатися належним виконанням Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області обов`язку щодо вжиття заходів до переведення позивача як працівника за його згодою на іншу роботу. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено повністю. Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позов у повному обсязі. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення не повно досліджено обставини, що мають значення для справи та не правильно застосовано норми матеріального права. Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступного. Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 19.08.2016 №458-к (т. 2 а.с. 132) позивача з 22.08.2016 призначено на посаду начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.09.2018 №732 «Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби» (т. 1 а.с. 24) утворено Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області як юридичну особу публічного права, реорганізувавши шляхом злиття Управління Державної міграційної служби у Київській області та Головне управління Державної міграційної служби України в місті Києві, а також установлено, що Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області є правонаступником майна, прав та обов`язків Управління Державної міграційної служби у Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві. 28.12.2018 Головою комісії з припинення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, на виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України, у зв`язку з припиненням в результаті реорганізації шляхом злиття Управління Державної міграційної служби у Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві та утворенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, яке за погодженням Голови Державної міграційної служби України з 03.01.2019 починає виконувати свої повноваження та функції, попереджено позивача про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, що підтверджується відповідним підписом позивача (т. 1 а.с. 146). Водночас, 28.12.2018 т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області запропонував позивачу для працевлаштування вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, на що позивач у відповідній графі здійснила підпис (т. 1 а.с. 147). При цьому, 28.12.2018 посадовими особами особами, у тому числі т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, складено акт №1 (т. 1 а.с. 148) про те, що 28.12.2018 о 16 год 00 хв позивача попереджено про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, одночасно запропонувавши вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, ознайомлення з чим позивач засвідчила своїм підписом. 03.01.2019 посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, складено акт №2 (т. 1 а.с. 150) про те, що 03.01.2019 позивач не надала конкретної відповіді з приводу призначення на запропоновану їй 28.12.2018 вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, аргументувавши це тим, що хоче поміркувати, термін роздумів не вказала. В подальшому, 11.03.2019 посадовими особами складено акт №1 (т. 1 а.с. 153) про те, що після більше ніж двомісячного терміну обдумування позивач відмовилась від надання згоди чи незгоди на призначення її на запропоновану 28.12.2018 вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області. При звільненні з посади у зв`язку з реорганізацією та припиненням Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві позивач відмовилась від складання акту прийому-передачі та обхідного листка, мотивуючи це тим, що вона все майно здала ще в січні 2019 року, а обхідний листок - «не обов`язковий документ» для особової справи. Наказом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 11.03.2019 № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 » (т. 1 а.с. 157), відповідно до пункту 1 частини першої, частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України позивача звільнено з посади начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві 11.03.2019 у зв`язку з реорганізацією. Вважаючи незаконним наказ Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 11.03.2019 № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 », позивач звернулася з даним позовом до суду. Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи колегія суддів зважає на наступне. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Згідно із частиною другою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, врегульовані Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII). Відповідно до статті 43 Закону № 889-VIII підставою для зміни істотних умов державної служби, зокрема, є скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Пункт 4 статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Частиною третьою цієї ж статті визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. Отже, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII регулюється саме нормами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Так за умовами пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Положенням частини другої статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. За правилами частин першої-третьої статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Згідно пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 492 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення. Дослідженням матеріалів справи колегією суддів встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 12.09.2018 №732 «Про реорганізацію територіальних органів Державної міграційної служби» утворено Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області як юридичну особу публічного права, реорганізувавши шляхом злиття Управління Державної міграційної служби у Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, а також установлено, що Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області є правонаступником майна, прав та обов`язків Управління Державної міграційної служби у Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві. 28.09.2018 Державною міграційною службою України видано наказ № 155 «Про припинення в результаті реорганізації Управління державної міграційної служби в Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві», яким зокрема зобов`язано голову Комісії з припинення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві затвердити до 04.10.2018 план заходів, пов`язаних з припиненням Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві. Так в матеріалах справи міститься копія наказу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 04.10.2018 № 181 «Про затвердження плану заходів, пов`язаних з припиненням Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві», пунктом 4 якого передбачено проінформувати державних службовців (письмово) про зміни істотних умов державної служби, попередити (письмово) працівників про наступне вивільнення та вжити заходів відповідно до статті 49-2 КЗпП України, статті 43-2 Закону № 889-VIII. 28.12.2018 т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області позивачу було запропоновано для працевлаштування вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області. За твердженням відповідача, позивачем не було надано особистої згоди або відмови від запропонованої їй посади заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, натомість міститься лише особистий підпис ОСОБА_1 у відповідній графі службового документу (т. 1 а.с. 147). Проте, як зазначає позивач ОСОБА_1 , вона жодним чином не відмовлялася від запропонованої їй посади заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, оскільки за твердженням останньої, вона дійсно ознайомилася із Планом заходів, пов`язаних з припиненням Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, однак засвідчуючи власним підписом отримання інформації щодо запропонованої їй посади, просила надати посадову інструкцію заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області. Проте, до моменту звільнення позивач була позбавлена можливості ознайомитися з посадовою інструкцією заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області. Дана обставина підтверджується листом ОСОБА_1 від 11.01.2019 № 2, в якому позивач повідомляла про те, що знаходиться на стадії прийняття рішення щодо запропонованої їй посади заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області та вказала на небажання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області надати їй посадову інструкцію стосовно вищевказаної посади. 28.12.2018 Головою комісії з припинення Головного управління Державної міграційної служби в м. Києві у зв`язку з припиненням в результаті реорганізації шляхом злиття Управління Державної міграційної служби у Київській області та Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві та утворенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, яке за погодженням Голови Державної міграційної служби України з 03.01.2019 починає виконувати свої повноваження та функції, попереджено позивача про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. Того ж дня, посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, складено акт №1 (т. 1 а.с. 148) про те, що 28.12.2018 о 16 год 00 хв позивача попереджено про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, одночасно запропонувавши вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, ознайомлення з чим позивач засвідчила своїм підписом (т. 1 а.с. 148). 03.01.2019 посадовими особами, у тому числі т.в.о. начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, складено акт №2 про те, що 03.01.2019 позивач не надала конкретної відповіді з приводу призначення на запропоновану їй 28.12.2018 вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області, аргументувавши це тим, що хоче поміркувати, термін роздумів не вказала (т. 1 а.с. 150). 11.03.2019 посадовими особами складено акт №1 про те, що після більше ніж двомісячного терміну обдумування позивач відмовилась від надання згоди чи незгоди на призначення на запропоновану їй 28.12.2018 вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу представництва в судах управління юридичного забезпечення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області. При звільненні з посади у зв`язку з реорганізацією та припиненням Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві позивач відмовилась від складання акту прийому-передачі та обхідного листка, мотивуючи це тим, що вона все майно здала ще в січні 2019 року, а обхідний листок - «не обов`язковий документ» для особової справи (т. 1 а.с. 153). За твердженням позивача, вищезазначені акти були складені без її присутності, а про їх наявність вона дізналася лише під час розгляду даної справи в суді першої інстанції. В подальшому, наказом Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 11.03.2019 № 45-К «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до пункту 1 частини першої, частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України позивача було звільнено з посади начальника відділу юридичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві 11.03.2019 у зв`язку з реорганізацією (т. 1 а.с. 157). Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Згідно зі статею 13 Закону № 889-VIII підставами для зміни істотних умов державної служби є ліквідація або реорганізація державного органу, скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку із оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби. Незгода державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби є підставою для припинення державної служби. Пунктом 1 частини першої статті 41 Закону № 889-VIIIвстановлено, що державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби; За умовами частини другої статті 41 Закону № 889-VIII переведення здійснюється лише за згодою державного службовця. В свою чергу, приписами частини першої статті 43 Закону № 889-VIII визначено підстави для зміни істотних умов державної служби, якими є, зокрема, ліквідація або реорганізація державного органу; зменшення фонду оплати праці державного органу; скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Так у відповідності до частиною 3 статті 43 Закону № 889-VIII зміною істотних умов державної служби вважається зміна: належності посади державної служби до певної категорії посад; основних посадових обов`язків; умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту). В силу частини 4 статі 43 Закону № 889-VIII про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Відповідно до частини 5 статті 43 Закону № 889-VIII у разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону. Водночас, пунктом 6 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII передбачено, що державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону). Таким чином, нормами ч. 4 ст. 43 Закону № 889-VIII передбачено форми незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби, а саме: подання заяви про звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» та подання заяви про переведення на іншу запропоновану посаду. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. Отже, аналізуючи наведені норми чиного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки заяви про звільнення від позивача не надходило, то з цього слідує, що, позивач, не надавши відповідну заяву про звільнення, погодився на продовження державної служби. Правова позиція з цього питання висловлена Верховним Судом в постанові від 27 червня 2019 року у справі № 805/4301/16-а (провадження № К/9901/15813/18), висновок якого суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (частина 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України). Разом з тим, частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Згідно із частиною другою статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: - сімейним - при наявності двох і більше утриманців; - особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; - працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; - працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; - учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; - авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; - працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; - особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; - працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. - працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (частина третя цієї ж статті). При цьому при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення. Проте, матеріали даної справи не містять жодних доказів того, що Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області було проведено порівняння працівників у порядку, передбаченому статтею 42 КЗпП України. У зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку щодо наявності у спірних правовідносинах порушень вимог трудового законодавства та законодавства про державну службу в частині дотримання процедури вивільнення позивача, оскільки звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення і тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Правова позиція з цього питання висловлена Верховним Судом в постанові від 01 серпня 2018 року у справі № 826/16311/16 (провадження № К/9901/2187/17), висновок якого суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (частина 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України). Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. З огляу на це, колегія суддів вважає протиправним наказ Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві від 11.03.2019 №45-К «Про звільнення ОСОБА_1 », який підлягає скасуванню із поновленням позивача на посаді. Що стосується позовних вимог в частині невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зважає на наступне. Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок). Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Як вбачається з матеріалів справи, період вимушеного прогулу позивача тривав з 12.03.2019 року по 16.06.2020 року. Кількість робочих днів у цей період становила 317 робочих днів. Згідно довідки Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 15.06.2020 № 1/20-23 про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року із зазначенням складових грошового забезпечення за кожний місяць ІПН НОМЕР_1 , за останні два календарні місяці роботи позивача (січень-лютий 2019 року) середньомісячна заробітна плата становить 7078 гривень 67 копійок. В свою чергу, середньоденна заробітна плата позивача складає 172 гривні 65 копійок. Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення та до моменту прийняття у справі судового рішення, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 54 730 гривень 05 копійок. Відповідно до п.2 та п.3 ч. 1 ст.256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Відповідно до ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів. Отже, аналізуючи обставини даної справи та оцінюючи зібрані у справі докази, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог та наявність правових підстав для їх часткового задоволення. Крім того, у рішенні ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального і процесуального права призвели до помилкового вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Керуючись ст.ст. 250, 308, 313, 315, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року скасувати та прийняти нове рішення. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДМС України в м. Києві від 11.03.2019 №45-К «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві з 12.03.2019 року. Стягнути з ГУ ДМС України в м. Києві (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, код ЄДРПОУ 37768863) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2019 року по 17 червня 2020 року в розмірі 54 730 (п`ятдесят чотири тисяч сімсот тридцять) гривень 05 копійок, без врахування обов`язкових платежів. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу юридичного забезпечення ГУ ДМС України в м. Києві та в частині стягнення з ГУ ДМС України в м. Києві (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-А, код ЄДРПОУ 37768863) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України. Суддя-доповідач Собків Я.М. Суддя Костюк Л.О. Суддя Черпіцька Л.Т. Повний текст постанови виготовлено - 19 червня 2020 року.