Ухвала КГС ВС № 926/1209/18

УХВАЛА 26 травня 2020 року м. Київ Справа № 926/1209/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю., за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В., представників учасників справи: позивача - не з`яв., відповідача - не з`яв., розглянув матеріали касаційної скарги акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (далі - АТ "Чернівціобленерго") на рішення господарського суду Чернівецької області від 21.08.2019 (суддя Гушилик С.М.) та постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 (головуючий суддя Хабіб М.І., судді Дубник О.П. і Зварич О.В.) зі справи № 926/1209/18 за позовом фізичної особи-підприємця Ткачука Юрія Михайловича (далі - Підприємець) до приватного акціонерного товариства "Чернівціобленерго" в особі відокремленого підрозділу Чернівецького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення. РУХ СПРАВИ: Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго", що оформлене протоколом від 22.01.2018 №162 з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) від 27.01.2017 №123046.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що: 27.01.2017 представниками відповідача складений акт №123046 про порушення пункту 3.2 ПКЕЕ, яке полягає в тому, що експертним висновком від 03.01.2017 №130 у рамках кримінального провадження встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника; на підставі згаданого акта комісія відповідача прийняла рішення від 22.01.2018 про нарахування, відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), вартості необлікованої електроенергії в сумі 107 504,21 грн. за порушення позивачем ПКЕЕ; на думку позивача, згадане рішення комісії від 22.01.2018 є незаконним та він вказує на те, що відповідачем не здійснено жодних заходів, передбачених ПКЕЕ, для доведення змін позивачем параметрів розрахункових засобів, сторонами не складався акт про пломбування лічильника, розрахунок вартості необлікованої електроенергії проведений відповідачем з порушенням пункту 2.5 Методики, оскільки при розрахунку неправомірно застосовані положення підпункту "в" для визначення потужності струмоприймачів. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням господарського суду Чернівецької області від 10.10.2018 у справі №926/1209/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.01.2019, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

4. Постановою Верховного Суду від 09.04.2019 згадані судові рішення скасовано, а справу № 926/1209/18 передано на новий розгляд до господарського суду Чернівецької області.

5. За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду Чернівецької області від 21.08.2019, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020: позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго", оформлене протоколом від 22.01.2018 №162 з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017 №12046; стягнуто з відповідача на користь позивача 1 762 грн. судового збору.

6. Судові рішення зі справи мотивовані тим, що рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго", оформлене протоколом від 22.01.2018 №162 з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017 №12046 про донарахування позивачу вартості необлікованої електроенергії, є неправомірним та підлягає скасуванню, оскільки: висновок експерта від 03.01.2017 №130, який покладено в основу акта про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017, є неналежним доказом у справі, тому що у такому висновку вказано лише на ймовірну можливість управління режимами роботи лічильника, тобто експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників лічильника електроенергії; експертиза проведена не спеціалізованою організацією, яка має право на проведення відповідної перевірки; особа, яка підписала експертний висновок, не є атестованим експертом та не зареєстрований в Реєстрі атестованих судових експертів, працює спеціалістом з інформаційних технологій товариства "Група інформаційної безпеки "ФС Груп"; відсутні докази залучення до проведення експертизи представників Держспоживстандарту; що ж до висновку експертизи від 13.02.2017 №0249-К, проведеної Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, то в акті про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017 та в протоколі від 22.01.2018 №162 засідання комісії по розгляду названого акта про порушення ПКЕЕ відсутні посилання на висновок експертизи від 13.02.2017 №0249-К, що свідчить про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення комісія не брала до уваги вказаний висновок експертизи; крім того, згаданий висновок не встановлював факту несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника, ним лише визначено, що відтиски на двох контактних поверхнях захисної пломби, яка знята під час огляду лічильника №0031680, що вилучений під час обшуку у ОСОБА_1 , залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами, які вилучені під час обшуку житла підозрюваного (у межах кримінальної справи) ОСОБА_2 ; тому такий висновок не може бути доказом втручання у роботу електролічильника; за результатами дослідження проведеного відповідачем розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії судами встановлено, що такий розрахунок відповідає вимогам пункту 2.5 Методики; проте сам по собі акт про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017, за відсутності належних висновків експертизи, не може бути доказом порушення позивачем ПКЕЕ, про які вказано в акті, та підставою для застосування до позивача положень Методики. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ Короткий зміст вимог касаційної скарги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду АТ "Чернівціобленерго", зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення зі справи та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Касаційну скаргу, з посиланням на статтю 287 ГПК України, мотивовано тим, що судами попередніх інстанцій не було враховано висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.01.2020 №910/17955/17 у подібних правовідносинах, стосовно того, що за змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно - господарською санкцією. Крім того, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково визнав висновок експертизи від 13.02.2017 №0249-К, призначеної слідчим у кримінальному провадженні № 12016260000000126, висновок експерта від 03.01.2017 № 130 та акт про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017 неналежними доказами у справі. Доводи іншого учасника справи

8. Відзив на касаційну скаргу не надходив. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ 9. 06.11.2008 ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" (постачальник) та Підприємцем (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №2068/8 з додатками до нього, який був переукладений 13.09.2013 і за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, розташованих за адресами: вул. Квітковського, 4Б (столярний цех) та вул. М.Тореза, 200 (кафе, магазин), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

10. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29.08.2016 у справі №727/6416/16-к у рамках проведення досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.02.2016 за №12016260000000126, надано дозвіл слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Садгірського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області, Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції у Чернівецькій області на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою: м.Чернівці, вул. Квітковського Дениса, 4Б, власником якого є ТОВ "Сад-Гора" і ТОВ "ЮМТ і КО", де здійснює підприємницьку діяльність Підприємець, з метою відшукання та вилучення лічильника для фіксації використання обліку електроенергії марки "НІК 2301АП1" №0031680; інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників); використаних та невикористаних пломб постачальником електричної енергії - ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго"; звітів про використану електроенергію (активна, реактивна), що надається споживачами при здачі звіту; документів щодо походження лічильників; документів у будь-якому вигляді та цифрових носіїв, на яких міститься інформація щодо несанкціонованого втручання в роботу програмного забезпечення приладів трьохфазних лічильників. 01.09.2016 ст. слідчим Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області за участю двох спеціалістів відповідача та двох понятих проведено обшук приміщень по вул. Квітковського Дениса, 4Б, під час якого вилучено електролічильник "НІК 2301АП-1" №0031680 та пломба до нього № АС3089, про що складено протокол обшуку від 01.09.2016. На підставі постанови слідчого про призначення ком`ютерно-технічної експертизи лічильника "НИК 2301 АП2 № 0031680, вилученого 01.09.2016 під час санкціонованого обшуку цеху (нежитлової будівлі та споруди) за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює підприємницьку діяльність Підприємець, ТОВ "Група інформаційної безпеки "ФС Груп" надано висновок експерта від 03.01.2017 №130, складений та підписаний експертом Главацьким С.П. , згідно з яким виявлені ознаки конструктивних змін наданого на експертизу лічильника електричної енергії НИК 2301 АП-1 №0031680, які виконані кустарним способом та не передбачені виробником цього типу лічильників. Ці зміни дають можливість користувачеві вручну змінювати показання лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання. 11. 27.01.2017 представники відповідача за участю позивача склали акт №123046 про порушення ПКЕЕ, в якому вказано про порушення пункту 3.2 ПКЕЕ, з посиланням на встановлення експертним висновком від 03.01.2017 №130 несанкціонованого втручання в роботу електролічильника № 0031680 "НІК 2301АП-1", знятого 01.09.2016 у рамках кримінального провадження. В акті зазначено, що його розгляд буде проводитися на засіданні комісії 10.02.2017 за адресою: м.Чернівці, вул.Прутська, 23 А. Акт підписаний 3-ма представниками відповідача, Підприємець від підписання акта відмовився.

12. У кримінальному провадженні №12016260000000126 була призначена судова трасологічна експертиза пломб, знятих з лічильника №0031680, вилученого під час обшуку 01.09.2016 у Підприємця. За результатами експертизи Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр надав висновок експерта від 13.02.2017 №0249-к, згідно з яким: відтиски (рельєфні написи) "НИК/Е" та "*" на двох контактних поверхнях металевої (свинцевої) захисної пломби, яка 30.01.2017 знята під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016 Підприємця, залишені пломбувальними елементами (металевими плашками) з рельєфними написами "НИК/Е " та "*", що вилучені 01.09.2016 під час обшуку житла підозрюваного (у межах згаданої кримінальної справи) ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 ; металева (свинцева) захисна пломба з рельєфними написами "НИК/Е" та "*", а також металева (свинцева) пломба з рельєфним написами "а тризуб 7 ПТ 0" та "III", які 30.01.2017 зняті під час огляду лічильника №0031680, 2007 року випуску, що вилучений під час обшуку 01.09.2016 у Підприємця, та дві металеві (свинцеві) захисні пломби, на одній з яких наявні рельєфні написи "НИК/Е" та "*", а на іншій рельєфні написи "а тризуб 7 ПТ 0" та "III", що отримані для порівняльного дослідження ПАТ ЕК "Чернівціобленерго", залишені різними пломбувальними елементами (металевими плашками).

13. На засіданні 22.01.2018 комісія відповідача у присутності представника позивача розглянула акт від 27.01.2018 №123046 про порушення ПКЕЕ та вирішила здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики в обсязі 64447 кВт/год на суму 107 504,21 грн.

14. Приймаючи рішення зі справи про задоволення позову, суди попередніх інстанцій виходили з висновків, зазначених у пункті 6 цієї ухвали. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

15. Частина перша статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів": - висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

16. Господарський процесуальний кодекс України: частина четверта статті 236: - при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду; пункт 1 частини другої статті 287: - підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема, у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; пункт 5 частини першої статті 296: - суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

17. За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, на висновки щодо застосування норм права, викладені в якій посилається скаржник у касаційній скарзі, була прийнята хоча й за схожого предмета спору, що має місце в даній справі, проте за іншого матеріально-правового та процесуально-правового регулювання спірних правовідносин, і підстав заявлених позовних вимог, та іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у ній доказів), ніж у даній справі № 926/1209/18, тобто зазначена справа і ця справа є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.

18. Крім того, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 зазначено що: - ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією (пункт 67 зазначеної постанови); - вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України (пункт 70); - предметом позову в цій справі є вимога про скасування рішення комісії відповідача від 18.04.2017, оформленого протоколом № 704 з розгляду акта про порушення від 15.02.2017 № 37456. За результатом розгляду цього акта прийнято рішення комісії провести нарахування за недовраховану електроенергію на підставі приписів ПКЕЕ. Звідси норми статей 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно -господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають (пункт 71); - вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача (пункт 82). Залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду у цій справі № 926/1209/18 про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго", що оформлене протоколом від 22.01.2018 №162 з розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 27.01.2017 №123046, суд апеляційної інстанції не застосовував статті 216-218, 235-237 Господарського кодексу України щодо оперативно-господарських санкцій, і висновки суду апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові не суперечать висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17.

19. За таких обставин доводи скаржника про неврахування апеляційним господарським судом відповідних висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, а касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного припису пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України. Керуючись статтями 234, 235, пунктом п`ятим частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

УХВАЛИВ: Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою акціонерного товариства "Чернівціобленерго" на рішення господарського суду Чернівецької області від 21.08.2019 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 у справі № 926/1209/18. Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню не підлягає. Суддя В. Селіваненко Суддя І. Булгакова Суддя Б. Львов