Постанова 4804 № 235/3393/19

Єдиний унікальний номер 235/3393/19 Номер провадження 22-ц/804/1102/20 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 26 травня 2020 року м. Бахмут Донецький апеляційний суд у складі: головуючого судді Будулуци М.С. суддів: Папоян В.В., Біляєвої О.М. за участю секретаря судового засідання Гладуха О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмут Донецької області апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція Безпеки» на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2020 року та додаткове рішення цього ж суду від 15 січня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція Безпеки» про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди (справа № 235/3393/19, суддя Назаренко Г.В., повний текст рішення складено 15 січня 2020 року в місті Покровськ Донецької області),- В С Т А Н О В И В: В травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція Безпеки» (скорочено ТОВ «Агенція Безпеки») та в обґрунтування позовних вимог зазначив, що 01 листопада 2016 року він був прийнятий на посаду начальника команди відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки». 31 жовтня 2018 року відповідачем було видано наказ № 98 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штатних одиниць» ТОВ «Агенція Безпеки», з яким його було ознайомлено 17 грудня 2018 року. З 11 лютого 2019 року по 11 квітня 2019 року він перебував на лікарняному. 12 квітня 2019 року його було звільнено із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України Позивач вважав, що його було звільнено з порушенням норм трудового законодавства. Так, наказом від 31 жовтня 2018 року № 98 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штатних одиниць ТОВ «Агенція Безпеки» було передбачено скорочення посади «начальник команди відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» в кількості 5 одиниць для підвищення ефективності і оптимізації управління підприємством, на основі проведеного аналізу економічних можливостей апарату управління підприємства. Пунктом 3 вказаного наказу відділу кадрів доручено запропонувати працівникам, що підпадають під скорочення, переведення за їх згодою на вакантні посади та професії. У разі відмови від переведення на запропоновані посади, підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п.1 ст.40 КЗпП України. Позивач зазначив, що реальних змін в організації виробництва не відбулося, а відповідач перейменував посади «начальника команди відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки» на «керівника групи відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки», фактично залишивши функції посадових осіб тотожними. В порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України позивача не попередили про наступне вивільнення, та він був ознайомлений з наказом від 31 жовтня 2018 року №

98. Одночасно з попередженням про його звільненням у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, іншу роботу на цьому підприємстві відповідач йому не запропонував. 17 січня 2019 року відповідач в персональному повідомленні запропонував йому зайняти такі вакантні посади: начальник зміни відділу охорони здоров`я на глиновидобувних підприємствах (робоче місце знаходиться на території підприємства ПАТ «Веско»; начальник зміни відділу охорони на ПАТ «Дружківський машинобудівний завод» (робоче місце знаходиться на території підприємства ПАТ «Дружківський машинобудівний завод» та начальник зміни відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» (робоче місце знаходиться на території шахти «Піонер» ДТЕК «Добропіллявугілля». Інших вакантних посад йому не було запропоновано. З 01 січня 2019 року в штат було введено три нові посади керівник групи відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки», але відповідач йому їх не запропонував. При звільненні його з роботи відповідач порушив вимоги ст.42 КЗпП України в частині переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Він має загальний стаж роботи 22 роки 9 місяців, з них на даному підприємстві 2 роки, має досвід роботи на керівних посадах та вищу освіту за спеціальністю - спеціаліст у правоохоронній діяльності, кваліфікація юрист, а також за спеціальністю гірництво, кваліфікація гірничий інженер, але відповідач будь-який порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників щодо вивчення переважного права залишення на роботі не проводився, проте він вважає, що він має більш високу кваліфікацію. В персональному повідомленні про майбутнє звільнення від 17 січня 2019 року, відповідач зазначив, що у зв`язку із змінами організації виробництва та праці, посада, яку обіймав позивач, підлягає скороченню, про що він був особисто повідомлений. В повідомленні було перелічено три посади, які позивачу було запропоновано зайняти. 17 грудня 2018 року повідомлення про наступне звільнення, в якому визначено дату майбутнього звільнення йому не вручалось та не направлялось. Одночасно з попередженням жодних пропозицій про вакантні посади він не отримував, таким чином неможливо визначити дату, з якої необхідно відрахувати два місяці, що передують дню звільнення. Він перебував на лікарняному з 11 лютого 2019 року по 11 квітня 2019 року, звільнений був 12 квітня 2019 року. Внаслідок незаконного звільнення йому було завдано моральну шкоду, яку він оцінив у 50 000 грн. На підставі наведеного, позивач просив визнати незаконним його звільнення з посади начальника команди відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки»; скасувати наказ ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки» від 12 квітня 2019 року № 194 о/с щодо звільнення його з посади начальника команди відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки»; поновити його на посаді начальника команди відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 квітня 2019 року по день поновлення на роботі, а також моральну шкоду в сумі 50 000 грн.; відшкодувати понесені витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката (а.с.1-9 т.1). Рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція безпеки» від 12 квітня 2019 року № 194 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади начальника команди відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» 12 квітня 2019 року за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника команди відділу охорони на Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Добропіллявугілля». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція безпеки» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 38 808 грн. 90 коп. з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція безпеки» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція безпеки» на користь ОСОБА_1 на відшкодування витрат, пов`язаних з правничою допомогою адвоката, 5 109 грн. 99 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція безпеки» в дохід держави судовий збір в сумі 2 305 грн. 20 коп. Додатковим рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 січня 2020 року доповнено рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція безпеки» про визнання звільнення незаконним, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди. Абзац третій резолютивної частини рішення доповнено словами та цифрами «з 12 квітня 2019 року». Абзац четвертий резолютивної частини рішення доповнено словами та цифрами «за період з 12 квітня 2019 року по 9 січня 2020 року включно». Із вказаними рішеннями не погодилось ТОВ «Агенція Безпеки» та подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального і матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просило скасувати рішення суду в частині задоволених вимог, та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі. Зокрема, відповідач зазначив, що позивач порушив процедуру подання доказів, які несвоєчасно подані позивачем без будь-яких поважних причин. Суд не звернув увагу на заперечення відповідача стосовно клопотання про долучення доказів до матеріалів справи і не виніс відповідну ухвалу. Суд не дослідив зазначені докази підчас судового засідання, пославшись на них у рішенні, що є грубим порушенням прав сторін і процесуального права (ст.ст. 43, 89, 228, 229 ЦПК України). За таких обставин Красноармійський міськрайонний суд Донецької області не мав права приймати до уваги вказані докази та тим більше посилатися на них у рішенні. Відповідач стверджує, що аналізуючи вимоги ст. 49-2 КЗпП, суд дійшов висновку, що словосполучення «іншу роботу» тотожне словосполученню «всю роботу», тобто відповідач мав запропонувати позивачу при звільненні всі наявні посади на тому самому підприємстві. Але з такими міркуваннями погодитися не можливо, так як це підміна понять і це порушує принцип однозначності закону. Тому, словосполучення «запропонувати іншу роботу», про що йдеться мова в статті 49 -2 КЗпП України, слід тлумачити, як запропонувати роботу, яка відрізняється від тієї роботи, яку виконував працівник, а не всю наявну роботу. На думку відповідача, суд першої інстанції порушив принцип дискреційності (розсуду), а ТОВ «Агенція Безпеки» не повинно виконувати те, що не передбачено законом, а саме пропонувати всю наявну роботу. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції помилково вказав, що відносно ОСОБА_1 не проводилася процедура по встановленню наявності переважного права. Однак, згідно порівняльної таблиці до протоколу наради керівництва від 28 грудня 2018 року «Про розгляд питання щодо призначення працівників на посади керівників груп у зв`язку зі змінами штатного розпису з урахуванням підстав для переважного права залишення на роботі», у позивача не було переважного права на призначення на посаді керівника групи відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ТОВ «Агенція Безпеки». Суд також не взяв до уваги надані відповідачем докази та аргументи щодо розгляду відповідачем питання переважного права позивача. Згідно вимог ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надасться працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва. Як вбачається з матеріалів справи, позивачу необґрунтовано було продовжено лікарняні. Він безпідставно перебував на лікарняному 58 днів, що свідчить про відсутність у позивача наміру працювати і виконувати свої трудові обов`язки у відповідача. Така поведінка позивача не є доброчесною і сумлінною . На думку апелянта, суд першої інстанції неповно і необ`єктивно встановив обставини справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів та неправильної їх оцінки. На думку ТОВ «Агенція Безпеки», звільнення ОСОБА_1 було законним з додержанням всіх передбачених законом процедур, не можна погодитися з висновком суду першої інстанції, що позивачу була заподіяна моральна шкода, яка полягала у душевних стражданнях та переживаннях, викликаних незаконним звільненням, необхідності додавання зусиль для організації свого життя в забезпеченні себе та членів своєї сім`ї. Суд першої інстанції також допустив помилку при розрахунку середнього заробітку, обчисливши його з 12 квітня 2019 року. Відповідно до п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29 липня 1993 року № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи». Тобто, день звільнення ОСОБА_1 це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем. Отже, оскільки останнім днем роботи ОСОБА_1 був «12 квітня 2019 року», то цей день і вважається днем звільнення працівника, що не врахував суд при ухваленні рішення. Таким чином, ТОВ «Агенція Безпеки» з 12 квітня 2019 року розрахувалося з ОСОБА_1 , проти чого останній не заявляв позивні вимоги, а суд вийшов за межі позивних вимог, стягнувши з відповідача середній заробіток з 12 квітня 2019 року, тобто надмірно за один день з 12 квітня 2019 року. Відповідач зазначив, що роботодавець одночасно з повідомленням про майбутнє звільнення, за наявності, пропонує в першу чергу підходящу роботу, за відповідною професією чи спеціальністю, і враховується тривалість роботи за професією (спеціальністю), кваліфікація, досвід. Також, обираючи посаду, яку можна запропонувати, необхідно враховувати Класифікатор професій, де передбачено, що кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. З метою надання пропозиції, що відповідає рівню кваліфікації працівника ( ОСОБА_1 обіймав посаду начальника команди - код 1239), треба зазначити, що ця посада належить до рівня керівників - розділ 1 Класифікатору професій. Законодавці, вищі державні службовці, керівники, менеджери (управителі) (коди 1 І 10-1496), тобто такого рівня (підходящу) і треба пропонувати посаду. Серед наявних підходящих вакансій на день звільнення на підприємстві такою, що відповідала вимогам кваліфікаційного рівня, була посада «начальника зміни». За таких обставин, відповідач сумлінно виконав вимоги чинного трудового законодавства, запропонувавши позивачу одночасно з повідомленням про звільнення підходящу наявну роботу, а саме: начальник зміни відділу охорони на глиновидобувних підприємствах (робоче місце знаходиться на території підприємства ПАТ «Веско»); начальник зміни відділу охорони на ПАТ «Дружківський машинобудівний завод» (робоче місце знаходиться на території підприємства ПАТ «Дружківський машинобудівний завод»); начальник зміни відділу охорони на ТО В «ДТЕК Добропіллявугілля» (робоче місце знаходиться на території шахти «Піонер» ДТЕК «Добропіллявугілля»), Такої ж думки дійшов і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєї Ухвалі від 22 березня 2017 року в справі № 203/4643/14-ц , вказавши «… власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. З ст. 40-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо…». Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс

15. Суд першої інстанції, на думку відповідача, необґрунтовано не взяв до уваги ці доводи та в порушення вимог процесуального законодавства не застосував аналогію закону і знехтував застосуванням судової практики. На останок, апелянт зазначив, що на виконання рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2020 року по справі № 235/3393/19 наказ від 12 квітня 2019 року № 194 о/с про звільнення ОСОБА_1 12.04.2019 за п.1 ст.40 КЗпП України із займаної посади начальника команди відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропілля вугілля» скасовано. ОСОБА_1 поновлено на зазначеній посаді, а витяг з наказу підприємства про поновлення від № 17 о/с неодноразово направлено на адресу стягувача - ОСОБА_1 . Враховуючи, що станом на 10 лютого 2020 року ОСОБА_1 не разу не з`явився до відділу кадрів ТОВ «АГЕНЦІЯ БЕЗПЕКИ» для ознайомлення з наказом про поновлення від 10 січня 2020 року № 17о/с, не надав трудову книжку для внесення відповідної інформації до неї, і не приступав до роботи, відповідач зробив висновок, що останній не хотів реалізувати своє конституційне право на роботу, а намагається незаконно збагатитися за рахунок підприємства Відповідача та держави. До того ж, Донецький обласний центр зайнятості, на запит адвоката від 19 листопада 2019 року надав інформацію про перебування на обліку ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в статусі безробітного. Йому призначена допомога по безробіттю з 17 травня 2019 року по 10 травня 2020 року, строком на 360 днів як застрахованій особі з урахуванням страхового стажу. Отже, позивач не тільки не потребував коштів на існування, а самостійно як це передбачено ч. З ст. 492 КЗпП України, завернувся до державної служби зайнятості, тобто визнав свою відмову від запропонованої йому роботи у ТОВ «АГЕНЦІЯ БЕЗПЕКИ» (т. 2 а.с. 154-161) 22 квітня 2020 року Донецький апеляційний суд отримав від позивача відзив на апеляційну скаргу, в якому він не погодився з доводами апеляційної скарги та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду залишити без змін (т. 3 а.с. 1-15). 30 квітня 2020 року Донецький апеляційний суд отримав від відповідача заперечення на відзив (т. 3 а.с. 16-29). Представники відповідача: адвокат Пищенко Є.Ю.; ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги відповідача в повному обсязі та просили скаргу задовольнити. Позивач ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явився, але про дату, час і місце розгляду справи повідомлений судовою повісткою та надіслав заяву про розгляд справи без його участі (т. 3 а.с. 30, 33). Апеляційний суд вважав можливим розглянути справу за відсутністю учасників справи, оскільки, відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представників відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд дійшов наступних висновків. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України, провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною першою статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Однак, рішення суду не відповідає в повній мірі вимогам цієї статті. У справі, яка переглядається, суд першої інстанції встановив наступні обставини справи. 01 листопада 2016 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду начальника команди відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» (наказ № 342 о/с від 31.10.2016р.). Правовідносини, що виникли між сторонами, є трудовими і врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (скорочено - КЗпП України). Частиною 5 ст.43 Конституції України та ст. 5-1 КЗпП України громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення. Пунктом 4 ч.1 ст.36 КЗпП України передбачено, що однією з підстав для припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41). Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40) (ч.4 ст.36 КЗпП України). Згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. В статті 42 КЗпП України міститься правило про переважне право на залишення на роботі про вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Так, згідно ч.1 цієї статті при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Згідно ч. 2 цієї ж статті, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Вимогами ст.49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (ч.1). При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більші як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2). Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ч.7). У відповідності з п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.92 р. (з наступними змінами і доповненнями), розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому самому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнений працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Наказом ТОВ «Агенція Безпеки» від 31 жовтня 2018 року № 98 «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штатних одиниць ТОВ «Агенція Безпеки», погодженим уповноваженим представником трудового колективу ОСОБА_4 31.10.2018 р., наказано з 1 січня 2019 року скоротити такі посади та вивести їх із штатного розпису: «начальник команди відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» - 5 одиниць; начальникові відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» ознайомити з цим наказом зацікавлених осіб під особистий підпис; відділу кадрів запропонувати працівникам, що підпадають під скорочення, переведення за їх згодою на вакантні посади та професії, у разі відмови від переведення на запропоновані посади підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.11, 214-215 т.1, 41-44 т.2). Персональне повідомлення ТОВ «Агенція Безпеки» № 17.01.2019р. № 34/АБ про скорочення посади було отримано позивачем 17 січня 2019 року, що підтверджується його особистим підписом на ньому (а.с.14, 216-218 т.1, 45-47 т.2), а також підтверджено самим позивачем в судовому засіданні, що спростовує твердження позивача про те, що таке повідомлення не було вручене йому відповідачем, а також, що неможливо зробити відрахування двомісячного строку, що передує даті звільнення, не знайшло свого підтвердження. В період часу з 10.09.2018р. по 11.04.2019р. ОСОБА_1 знаходився на лікарняному (а.с.219-226 т.1, 48-55 т.2). 12 квітня 2019 року звільнено у зв`язку зі скороченням штату працівників за п.1 ст.40 КЗпП України (наказ № 27 о/с від 04.10.2018р.) (а.с.12-13, 15-16 т.1). Профспілковий орган на підприємстві відсутній, а тому звільнення позивача з роботи з ініціативи власника відбулось без згоди органу профспілки. Відповідно до звітності (інформації про попит на робочу силу (вакансії), прийняту 17.12.2018 р., у ТОВ «Агенція Безпеки» мається така вакансія: водій автотранспортних засобів 1 од., відповідно до звітності (інформації про попит на робочу силу (вакансії), прийняту 21.12.2018р., у ТОВ «Агенція Безпеки» маються такі вакансії: водій автотранспортного засобу - 4 од., прибиральник території 2 од., контролер на КПП 4 од., охоронник (по супроводженню вантажів на ЖД транспорті) 20 од., відповідно до звітності (інформація про попит на робочу силу (вакансії), прийняту 05.02.2019р., у ТОВ «Агенція Безпеки» маються такі вакансії: охоронник 20 од., водій автотранспортного засобу 6 од., контролер на КПП 4 од., охоронник (по супроводженню вантажів на ЖД транспорті) 5 од., відповідно до звітності (інформація про попит на робочу силу (вакансії), прийняту 11.02.2019р., у ТОВ «Агенція Безпеки» маються такі вакансії: охоронник 10 од., кінолог 5 од., електромонтер ОПС 4 од. (а.с.247-248 т.1, 1-9 т.2). Згідно довідки ТОВ «Агенція Безпеки» щодо наявності вакантних посад в ТОВ «Агенція Безпеки» станом на 12.04.2019 р. малися такі вакантні посади: електромонтер, інженер-програміст, оператор відеозапису, заступник начальника відділу з технічних питань, начальник зміни, старший стрілець, стрілець, старший охоронник, охоронник оперативний, охоронник, охоронник автопатруля, кінолог, контролер на КПП, прибиральник територій, прибиральник службових приміщень, діловод (а.с.65 т.2). Попереджаючи позивача про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, відповідачем було запропоновано йому зайняти такі посади: - начальник зміни відділу охорони на глиновидобувних підприємствах (робоче місце знаходиться на території підприємства ПАТ «Веско»); - начальник зміни відділу охорони на ПАТ «Дружківський машинобудівний завод» (робоче місце знаходиться на території ПАТ «Дружківський машинобудівний завод»); - начальник зміни відділу охорони на ТОВ ДТЕК «Добропіллявугілля» робоче місце знаходиться на території шахти «Піонер» ДТЕК «Добропіллявугілля». Про прийняття пропозиції про переведення або про відмови в її прийнятті позивачу запропоновано повідомити протягом трьох робочих днів шляхом подання відповідної заяви до відділу кадрів. Аналізуючи зміст ст.49-2 КЗпП України, суд зазначив, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний запропонувати працівникові іншу роботу, тобто всі наявні посади на тому самому підприємстві, в установі, організації, як за професією чи спеціальністю, так і іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, а за працівником зберігається право на власний розсуд обрати таку роботу або відмовитися від неї. Таким чином, суд дійшов висновку про те, що відповідач запропонував позивачу не всі вакантні на час проходження процедури вивільнення посади, обмежившись лише трьома посадами начальники зміні відділів охорони відповідача на території ПАТ «Веско», ПАТ «Дружківський машинобудівний завод» та шахти «Піонер» ДТЕК «Добропіллявугілля», чим порушив передбачений ст.49-2 КЗпП України порядок вивільнення працівника. Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Це означає, що при обранні із запропонованих у зв`язку зі звільненням посади декількома працівниками, що підпадають під вивільнення, перевага на залишення на роботі повинна надаватися працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Суд дійшов висновку, що позивач не тільки не брав участі у проходженні процедури переважного права на залишення на роботі та йому не були запропоновані всі вакантні посади на час проходження процедури вивільнення (т. 2 а.с. 106-114). Порівняльний аналіз посадових інструкцій начальника команди відділу охорони «ДТЕК Добропіллявугілля», начальника зміни відділу охорони на глиновидобувних підприємствах, начальника зміни відділу охорони «Дружківський машинобудівник завод», начальника зміни відділу охорони ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля», а також витягів зі штатних розписів ТОВ «Агенція Безпеки», чинних станом на 12.04.2019 р. та 01.11.2019 р., довідки щодо кількості осіб, що було прийнято та звільнено у період з 01.04.2019 р. по 30.04.2019 р., а також витягу зі штатного розпису відділу охорони на ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» станом на 01.01.2019 р., затвердженого наказом від 2912.2018 р. № 15 шр., свідчить про наявність підстав вважати суду, що в організації виробництва відповідача відбулися реальні зміни, у зв`язку з чим суд не погодився з доводами позивача в цій частині (т.1 а.с. 207; т. 2 а.с.65 - 103). На підставі наведеного вище, суд дійшов висновку, що звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України відбулось з порушенням встановленої законодавством процедури розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тобто здійснене без законної підстави. Наказ, яким позивача було звільнено з роботи, підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на попередній роботі з дати незаконного звільнення, тобто з 12 квітня 2019 року. У зв`язку з прийняттям судом рішення про поновлення позивача на посаді, підлягає стягненню також з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Згідно довідки ТОВ «Агенція Безпеки» від 26.11.2019 р. № АБ000000336 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 208,65 грн (т. 2 а.с. 64). Період вимушеного прогулу позивача з 12 квітня 2019 року по 9 січня 2020 року становить 186 робочих днів. Таким чином, на думку суду підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 38 808,90 грн (208,65 х 186), де 208,65 грн середньоденний заробіток позивача, 186 кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача. Як передбачено ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призведи до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 13 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.95 р. (з наступними змінами), судам необхідно враховувати, що відповідно до ст.237-1 КЗпП (набрала чинності 13 січня 2000 р.) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. Суд зазначив, що незаконним звільненням позивача йому заподіяна моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях та переживаннях, викликаних незаконним звільненням, необхідності додавання зусиль для організації свого життя в забезпеченні себе та членів своєї сім`ї, яку підлягає покладенню на відповідача. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди (5 000 грн.), що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, суд врахував характер та тривалість порушення трудових прав працівника, наслідки, що настали внаслідок незаконного звільнення позивача. Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідача, апеляційний суд дійшов наступних висновків. Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України, провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення. При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18. Суд першої інстанції встановив, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення працівника ОСОБА_1 . Встановивши, що позивачу не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України та про поновлення позивача на роботі. Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 (провадження № 61-38337св18). Відповідно до частини 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, які викладені в постановах Верховного Суду. Доводи апеляційної скарги стосовно дотримання відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України при скороченні працівника на роботі, є обґрунтовані та апеляційний суд погоджується, що ТОВ «Агенція Безпеки» дотрималось вимог законодавства при перевірки переважного права на залишенні на роботі та свої висновки з цього приводу виклало у протоколі засідання керівництва. Присутність працівника при вирішенні такого питання роботодавцем (на засіданні атестаційної комісії) не є обов`язковим. Водночас, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду про те, що позивачу не були запропоновані усі наявні на підприємстві вакансії, що є підставою для визнання звільнення ОСОБА_1 незаконним і поновлення позивача на роботі. Так, у наданих відповідачем доказах не зазначено про ознайомлення позивача зо всіма вакансіями, в тому числі, наявними і на момент звільнення, які існували в звітах (Інформаціях про попит на робочу силу (вакансій) ТОВ «Агенція Безпека» та долучених довідках вакансій у ТОВ «Агенція Безпека» ( т.1 а.с. 247 - 248; т.2 а.с. 1 - 6,7, 8 - 9, 34, 65). З пояснень представників відповідача, наданих в засіданні апеляційного суду, вбачається, що інші наявні вакансії, окрім трьох вакансій начальника зміни, працівнику ОСОБА_1 взагалі не пропонувались. Відповідач не надав жодних доказів ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції про те, що позивач ОСОБА_1 не міг їх займати з урахуванням освіти, віку, досвіду, тощо. При вирішенні справи щодо стягнення моральної шкоди суд правильно посилався на вимоги ст. 237 -1 КЗпП України, якою передбачено, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у раз, якщо порушенням його законних прав призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Твердження відповідача про те, що матеріальний стан позивача не погіршився, оскільки 07.03.2019 р. він отримав дохід у вигляді виплати грошових сум за рішенням суду в розмірі 135 140 грн, апеляційний суд відхиляє, оскільки ці грошові кошти були отримані позивачем як грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.11.2015 р. по 13.09.2018р. за судовим рішенням по іншій справі, що не стосуються предмета спору у даній справі і не може бути підставою для відмови у відшкодуванні моральної шкоди за порушення трудових прав працівника (т. 2 а.с.19 - 23, 115 - 119, 121 -122). Водночас, доводи апеляційної скарги відносно зміни рішення суду в частині дати поновлення позивача на роботі з 13 квітня 2019 року та щодо періоду вимушеного прогулу з 13 квітня 2019 року по 10 січня 2020 року заслуговують на увагу та рішення суду і додаткове рішення суду в цій частині підлягають зміні. При розгляді цього питання суд враховує, що поновлення працівника є правильним з 13 квітня 2019 року (з наступного дня після звільнення) по 10 січня 2020 року (дату ухвалення рішення), при цьому остаточна кількість днів прогулу, що визначена судом, залишається незмінною. За таких обставин апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити в зазначеній частині, а тому апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню. Оскільки позов ОСОБА_1 задоволено частково, а рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишається без змін, то понесені відповідачем витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3 457810 грн. останньому не відшкодовуються. Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенція Безпеки» задовольнити частково. Рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 січня 2020 року та додаткове рішення цього ж суду від 15 січня 2020 року змінити в частині дати поновлення на роботі з «12 квітня 2019 року» на «13 квітня 2019 року» та щодо періоду вимушеного прогулу з «12 квітня 2019 року по 9 січня 2020 року» на «13 квітня 2019 року по 10 січня 2020 року». В іншій частині рішення та додаткове рішення залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції. Повний текст постанови складено та долучено до матеріалів справи 27 травня 2020 року Суддя - доповідач М.С. Будулуца Судді: О.М. Біляєва В.В. Папоян