Постанова 4876 № 904/3868/19

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27.04.2020 Справа № 904/3868/19 м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач), суддів: Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2019 у справі №904/3868/19 (суддя; рішення ухвалене о 11:58 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 11.12.2019) за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро до фізичної особи-підприємця Павлик Лілії Іванівни, м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область про стягнення 80029,76 грн. заборгованості за Договором про постачання електричної енергії ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції У вересні 2019 року Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до фізичної особи-підприємця Павлик Лілії Іванівни про стягнення 80029,76 грн. заборгованості за Договором про постачання електричної енергії. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в процесі перевірки відповідача було виявлено порушення пункту 6.40. Правил користування електричною енергією, а саме: виявлені ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вплив на лічильник електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, внаслідок чого спожита енергія споживається, однак лічильником не дораховується. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області 03.12.2019 в задоволенні позову відмовлено повністю. Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що у даному спірному випадку розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконано із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, тому рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електроенергії є неправомірним. Короткий зміст вимог апеляційної скарги Не погодившись з означеним судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2019 у справі №904/3868/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинами справи, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та порушені норми матеріального та процесуального права. Позивач зазначає, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6. Методики (за формою 2.7. Методики) та з урахуванням пункту 2.4. Методики. Позивач звертає увагу, що підставою для застосування пункту 2.6. Методики є фіксація індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів за умови підтвердження актом про пломбування або іншим документом факту встановлення та передачі на збереження цих індикаторів споживачу. Відповідно до пунктів 2.5. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1. цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт/год) визначається за формулою 2.4. Позивач вказує, що з огляду на те, що у відповідача було зафіксовано роботу радіочастотного пристрою, а не спрацювання індикаторів, позивач розцінив це як інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку та здійснив розрахунок із застосуванням підпункту "в" пункту 2.5. Методики, визначивши показник потужності відповідно до дозволеної, зазначеної в договорі (15 кВт), показник тривалості роботи обладнання протягом добі (t доб) рівним 9 годинам, коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів (Кв) рівним 0,5. Тому позивач не згодний з висновком суду, що розрахунок вартості недорахованої електроенергії виконано із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, а рішення комісії в частині розрахунку та вартості такої електроенергії є неправомірним. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи Фізична особа - підприємець Павлик Лілія Іванівна (відповідач) відзив на апеляційну скаргу по суті заявлених вимог не надала. Рух справи у суді апеляційної інстанції Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.02.2020 поновлено Акціонерному товариству "ДТЕК Дніпровські електромережі" пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2019 у справі №904/3868/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2019 у справі №904/3868/19; ухвалено розглянути апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу) - протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження; зупинено дію оскаржуваного рішення на час розгляду апеляційної скарги. Відповідно до частини другої статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Ухвала Центрального апеляційного господарського суду від 10.02.2020 про відкриття апеляційного провадження у справі №904/3868/19 була надіслана учасникам справи рекомендованими поштовими відправленнями з повідомленнями про вручення. Ухвала Центрального апеляційного господарського суду від 10.02.2020 про відкриття апеляційного провадження у справі №904/3868/19 відповідачем не отримана та повернута в матеріали справи з відмітками підприємства поштового зв`язку про те, що "адресат відсутній" за адресою АДРЕСА_1 та що кореспонденція повертається "за закінченням встановленого строку зберігання" за адресою АДРЕСА_2 Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши у порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини Між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступник якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (позивач, постачальник) та фізичною особою - підприємцем Павлик Лілією Іванівною (відповідач, споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії №601162 від 05.09.2002 та Додаткову угоду від 26.06.2008 до Договору про постачання електричної енергії №601162 (а.с.45-54). Відповідно до пункту 1.1. Договору, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 45 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та. здійснює інші платежі згідно з умовами, цього Договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між Постачальником та Споживачем та "Загальна схема-електропостачання", який є невід`ємною частиною даного Договору або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору. Згідно з пунктом 4.2.3. Договору, споживач несе відповідальність у разі таких дій або бездіяльності: - самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобом обліку; - інших умов, визначених Методикою. Відповідно до пункту 4.2.4. Договору, Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування. 01.09.2016 представниками Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (позивача) було здійснено перевірку відповідача за адресою: АДРЕСА_3 Під час перевірки відповідача було виявлено порушення пункту 6.40. Правил користування електричною енергією, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 №00224012 радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, в наслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не дораховується. Позивач за участю відповідача, який від підпису відмовився, склав Акт про порушення №117110 від 01.09.2016, в якому зафіксовано порушення пункту 6.40. Правил користування електричною енергією та встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП 1 радіочастотним випромінюванням радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії. В акті зазначено, що споживач відмовився віддати радіочастотний випромінювач (убрав його) (а.с.24). Також факт роботи незаконно діючого пристрою з частотою випромінювання 545,240 МГц в безпосередній близькості від лічильника НІК 2303 АРП1, за адресою відповідача зафіксовано фахівцями Центральної філії українського державного центу радіочастот, що знайшло відображення в Протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ ВП (НДП) № 01092016/4060 та спектрограмі випромінювання РЕЗ (а.с.26). Висновком експертного електротехнічного дослідження №18901 від 31.05.2018 підтверджено, що радіовипромінювач з характеристиками, що зазначено в протоколі №01092016/4060 від 01.09.2016 вірогідніше за все буде впливати на компоненти схеми лічильників НІК 2303 АРП 1 1100МС зав. № 0224012 та НІК 2303 АРП 1 1100МС зав. №0224603 за умови частоти сигналу 80-150 МГц та при випромінюваній потужності від 25 Вт і мінімальній відстані радіочастотного випромінювача від корпусів електролічильників за таких умов відбудеться часткове або повне порушення роботи схем електролічильників. Радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилад обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу. Встановити факт втручання в процес обліку електричної енергії лічильником шляхом електромагнітного впливу не надається за можливим (а.с.35-43). Позивач зазначає, що вищенаведені висновки електротехнічних досліджень судового експерта свідчать про те, що радіочастотне випромінювання здійснює негативний вплив на роботу лічильника електроенергії, зупиняє облік електроенергії, та не залишає ніяких слідів на самому лічильнику. Листом від 20.02.2019 №210/1007 відповідача запрошено на засідання комісії з розгляду акту про порушення №117110 від 01.09.2016. Зазначений лист було отримано відповідачем 28.02.2019, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.30). За результатами розгляду акту про порушення на комісії позивача прийнято рішення, оформлене Протоколом №11/19 від 27.03.2019 (а.с.27) та вирішено нарахувати кількість недорахованої електроенергії згідно пунктом 2.5. за формулою пункту 2.4. Методики. Період нарахування становить з 29.11.2013 (технічна перевірка) по 01.09.2016 (дата усунення порушення). Відповідач на засідання комісії не з`явився. На підставі акту №117110 від 01.09.2016 у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричної енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, позивачем проведений розрахунок вартості недоврахованої електроенергії за період з 29.11.2013 (технічна перевірка) по 01.09.2016 (дата усунення порушення) на суму 80029,76грн. 27.03.2019 позивачем виставлено відповідачу рахунок №121/601162 на суму 80029,76грн. за недовраховану активну електроенергію (а.с.32). Відповідач суму недорахованої електричної енергії у розмірі 80029,76грн. не сплатив, що і стало підставою для звернення позивача з позовом до суду. Правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 05.08.1996 за №417/1442 (з подальшими змінами та доповненнями), Порядком постачання електричної енергії споживачам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 №441, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ України від 04.05.2006 №562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656 тощо. Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку. Правилами користування електричною енергією врегульовано взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). У пункту 1.3. Правил користування електричною енергією, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Згідно з пунктом 3.6. Правил користування електричною енергією підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Пунктом 5.1. Правил користування електричною енергією встановлено, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Згідно пунктом 10.2. Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача. Відповідно до пункту 6.40. Правил користування електричною енергією, в разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, з пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Згідно з пунктом 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Відповідно до частини 5 пункту 6.41. Правил користування електричною енергією (далі-Правила), у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. Частиною 4 пункту 4.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією встановлено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису Споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Відповідно до пункту 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Відповідно до пункту 1.2. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04.05.2006, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. Відмовляючи в позові суд першої інстанції виходив із того, що порушення Правил користування електричною енергією відповідачем зафіксовано електронним лічильником НІК 2303 АРК1 №00224012 з вбудованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. Відтак, у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електроенергії мало бути здійснено на підставі пункту 2.6. Методики, яким унормовано, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1. цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії розраховується за формулою 2.6. Методики. Однак, всупереч пункту 2.6. Методики, позивач визначив обсяг недоврахованої електроенергії виходячи з формули нарахування оперативно-господарських санкцій за іншою формулою, застосування якої передбаченого за інші види правопорушень в сфері електроенергетики. Оскільки розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконано із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого Методикою, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електроенергії визнано судом першої інстанції неправомірним. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу Причиною спору стало стягнення вартості недоврахованої електроенергії. Спеціальним законодавством у сфері електроенергетики визначено підстави, обставини, види порушень і відповідальності в зазначеній галузі, відповідно до вимог якого правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення Правил користування електричною енергією (стаття 27 Закону України "Про електроенергетику"). При цьому зі змісту положень статті 235 Господарського кодексу України вбачається, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або недопущення повторного порушення зобов`язань, які застосовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку; до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, може бути застосовано лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Як зазначалося вище, за змістом пункту 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електроенергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Відповідно до пункту 1.3. Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електроенергії на прилади обліку електроенергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори). За змістом підпункту 3 частини 1 пункту 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Згідно з частинами 3, 4 пункту 2.1. Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електроенергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що згідно з Актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В №132139 від 29.11.2013 (а.с.33) та Актом про пломбування засобів обліку від 29.11.2013 (а.с.34) на об`єкті відповідача встановлено лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 №00224012 з вбудованим індикатором дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та електромагнітних полів високої частоти, а споживач (відповідач) прийняв на відповідальне зберігання всі пломби та індикатор та несе повну відповідальність згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", Правил користування електричною енергією і умов Договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Як зазначено в Акті про порушення №117110 від 01.09.2016 у лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1 №00224012 в наявності індикатор впливу магнітного та електричного полів. Між тим у цьому Акті не зазначено про те, що індикатор впливу магнітного та електричного полів або індикатор електромагнітних полів високої частоти зафіксував дію таких фізичних явищ на означений лічильник (а.с.24). Згідно з пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту. Оскільки втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу, є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), позаяк цей факт підтверджується даними індикатора, відсутні підстави для призначення експертизи щодо встановлення факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем або електромагнітним полем високої частоти, так як у такому випадку достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем. Отже, у такому випадку розрахунок добового обсягу споживання електроенергії має бути здійснено на підставі пункту 2.6. Методики, яким унормовано, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1. цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії розраховується за формулою 2.6 Методики. У даному спірному випадку, оскільки наявні на встановленому на об`єкті відповідача приладі обліку - лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 №00224012 індикатори не зафіксували ані впливу постійного (змінного) магнітного або електромагнітного полів, ані електромагнітного поля високої частоти, питання чи мав місце такий вплив та його наслідки було передано для проведення експертного електротехнічного дослідження. Як зазначено у Висновку експертного електротехнічного дослідження №18901 від 31.05.2018: - радіовипромінювач з характеристиками, що зазначено в протоколі №01092016/4060 від 01.09.2016 вірогідніше за все буде впливати на компоненти схеми електролічильників НІК 2303 АРП1 1100 МС зав. №0224012 та НІК 2303 АРП1 1100МС зав. №0224603 за умови частоти сигналу 80-150 МГц та при випромінювальній потужності від 25 Вт і мінімальній відстані радіочастотного випромінювача від корпусів електролічильників за таких умов відбудеться часткове або повне блокування роботи схем електролічильників; - радіочастотне випромінювання не викликає ніяких фізичних та хімічних незворотних змін матеріалів, з яких виготовлено прилади обліку, або їх властивостей, не залишає ознак такого радіочастотного впливу; - встановити факт втручання в процес обліку електричної енергії лічильником шляхом електромагнітного впливу не надається за можливе, з причин, наведених в дослідницькій частині; - радіочастотне випромінювання безпосередньо може впливати на компоненти електролічильників НІК 2303 АРП1 1100МС зав. №0224012 та НІК 2303 АРП1 1100МС зав. №0224603, шляхом порушення схеми надходження цифрових сигналів з перетворювача до мікроконтролеру, за умови частоти сигналу 80-150 МГц та при випромінювальній потужності від 25 Вт, що у свою чергу може призвести до необ`єктивного обліку - можливе зменшення значення виміряної електролічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії, або до повного припинення обліку електричної енергії; - електролічильник НІК 2303 АРП1 1100МС зав. №0224012 та НІК 2303 АРП1 1100МС зав. №0224603 відповідають міждержавному стандарту, цей стандарт чітко обумовлює поріг несприйнятливість до високочастотного електромагнітного поля (радіочастотне випромінення) 500 МГц; - характеристики радіочастотного випромінення, що наведені в таблиці "Результати інструментальної оцінки" в протоколі №01092016/4060 від 01.09.2016 відноситься до електромагнітного випромінювання, характеристики діапазону якого відносяться до ультрависокої частоти (УВЧ). На підставі висновків означеного експертного електротехнічного дослідження колегія суддів доходить висновку, що високочастотне електромагнітне випромінювання із показником 545,240 МГц, дію якого було зафіксовано 01.09.2016 на об`єкті відповідача під час перевірки до дотримання споживачем Правил користування електричною енергією, не здатне здійснити вплив на встановлені у відповідача прилади обліку, оскільки знаходиться за порогом сприйнятливості такого випромінювання (500 МГц), а тому й не було зафіксовано індикатором впливу електромагнітного поля високої частоти, що був встановлений на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 №00224012. Отже, встановлені судом апеляційної інстанції обставини свідчать, що відповідачем були вчинені дії, які свідчать про втручання в дію приладу обліку, які не могли призвести до зміни його показів. Разом із цим колегія суддів вважає, що визначальним у даному спорі є спосіб, в який діяв споживач при втручанні в роботу приладу обліку. В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6. Методики (за формою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4. Методики. Так, з огляду на те, що у відповідача було зафіксовано роботу радіочастотного пристрою, а не спрацювання індикаторів, позивач розцінив це як інші дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку та здійснив розрахунок із застосуванням підпункту "в" пункті 2.5. Методики, визначивши показник потужності відповідно до дозволеної, зазначеної в договорі (15 кВт), показник тривалості роботи обладнання протягом добі (t доб) рівним 9 годинам, коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів (Кв) рівним 0,5. Однак, колегія суддів відхиляє такі аргументи позивача, як необґрунтовані, та такі, що не відповідають правовій позиції у застосуванні норм права у подібних відносинах, що викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 22.05.2018 у справі №904/4590/17. Судом встановлено з матеріалів справи, що встановлений в електронному лічильнику НІК 2303 АРП1 №00224012 вбудований індикатор впливу радіочастотного випромінювання не зафіксовав впливу на цей прилад обліку радіочастотного випромінювання. Між тим, як убачається з означених вище Протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ ВП (НДП) №01092016/4060 та спектограми випромінювання РЕЗ та Висновку експертного електротехнічного дослідження, вплив на засіб обліку здійснювався електромагнітним випромінюванням, характеристики діапазону якого відносяться до ультрависокої частоти (УВЧ). Тобто, за своєю фізичною природою таке випромінювання є певним волновим процесом в електромагнітному полі. Отже, відповідач здійснив втручання в роботу приладу обліку шляхом впливу електромагнітного поля високої частоти, як різновиду електромагнітних полів, що є самостійним видом порушення, при встановленні якого, за змістом підпункту 3 частини 1 пункту 2.1. Методики, розрахунок добового обсягу споживання електроенергії має бути здійснено за формулою 2.6. Методики. Відтак, у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електроенергії мало бути здійснено на підставі пункту 2.6 Методики, яким унормовано, що в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1. цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії розраховується за формулою 2.6. Методики. Тому разом із висновком про недоведеність того факту, що вчинені відповідачем дії по втручанню в дію приладу обліку могли призвести до зміни його показів, колегія суддів погоджується й з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку розрахунок вартості недорахованої електроенергії виконано позивачем із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого означеною вище Методикою. Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача не спростовують правильності наведених судом першої інстанції висновків та висновків суду апеляційної інстанції. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду Відповідно до положень статей 15 та 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх прав і законних інтересів у спосіб, що встановлений договором, законом чи судом. Встановлені судом обставини свідчать, що в матеріалах справи не знайшло підтвердження те, що виявлений позивачем у відповідача факт порушення - вплив на лічильник електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіочастотного пристрою, спричинив недоврахування електричної енергії, та як наслідок порушив майнові права позивача. Тому у задоволенні позовних вимог позивача про стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 80029,76 грн. кількості недорахованої електричної енергії, розрахунок якої, до того ж не відповідає вимогам означених нормативних актів, судом першої інстанції правомірно відмовлено. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції Стаття 236 Господарського процесуального кодексу України визначає, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до положень пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. При цьому за приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Як зазначено вище, судом апеляційної інстанції встановлено під час перегляду цієї справи, що в матеріалах справи не знайшли підтвердження доводи позивача (апелянта) щодо недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції відповідають встановленим судом обставинам справи. Разом із цим колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що не повно встановлені судом першої інстанції суттєві обставини справи, про які не зазначав у своїх доводах апелянт, не мали наслідком неправильне застосування норм матеріального права та не призвели до прийняття неправильного судового рішення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає. Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають. Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2019 у справі №904/3868/19 - залишити без змін. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі". Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту з підстав, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Повна постанова складена 27.04.2020. Головуючий суддя І.М. Подобєд Суддя Е.В. Орєшкіна Суддя Л.П. Широбокова