Постанова Київський апеляційний суд № 754/3856/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД апеляційне провадження №22-ц/824/3582/2020 справа №754/3856/17 ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 березня 2020 року м.Київ Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача Поліщук Н.В. суддів Андрієнко А.М., Соколової В.В. за участю секретаря судового засідання Голопапи Д.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року, ухвалене під головуванням судді Лісовської О.В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" про визнання права на укладення строкового трудового договору, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,- встановив: В березні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, уточненим в ході розгляду справи, та просила ухвалити рішення, яким: - визнати право на укладення строкового трудового договору (контракту) з Національним академічним театром опери та балету України імені Т. Г .Шевченка на умовах визначених законодавством України, що регулює укладення вказаних строкових договорів з урахуванням посади, яку займала ОСОБА_1 на момент припинення безстрокового трудового договору; - стягнути з Національного академічного театру опери та балету України імені Т.Г.Шевченка середній заробіток час вимушеного прогулу в сумі 110575,08 грн.; - стягнути з Національного академічного театру опери та балету України імені Т.Г.Шевченка моральну шкоду в розмірі 10000 грн. Вимоги обґрунтовує тим, що з вересня 2001 року працює на посаді артистки симфонічного оркестру вищої категорії (віолончель) у Національному академічному театрі опери та балету України імені Т.Г.Шевченка, з вересня 2002 року на умовах безстрокового трудового договору. 23 лютого 2017 року згідно із наказом №213-к трудові відносини припинено на підставі пункту 9 статті 36 КЗпП України, пункту 2 Прикінцевих положень Закону України від 28 січня 2016 року №955-VIII. Звільнення вважає незаконним, мотивуючи наступним. На виконання вимог Закону України від 28 січня 2016 року №955-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" генеральним директором ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" 02 грудня 2016 року видано наказ №899-к про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу. 15 грудня 2016 року їй вручено повідомлення №328 від 03 грудня 2016 року про зміну з 16 лютого 2017 року істотних умов праці, а саме зміну трудового договору на контракт згідно із Законом України від 28 січня 2016 року №955-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури". В повідомленні було зазначено, що з формою контракту, що затверджена наказом від 02 серпня 2016 року №624, можливо ознайомитися на сайті Міністерства культури України, а у разі відмови від роботи на нових умовах трудові відносини припиняться на підставі пункту 6 статті 36 КЗпП України. ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" до форми контакту внесені корективи, зокрема встановлено обмеження при відповідальності затримки виплати заробітної плати, які відсутні у затвердженій формі контракту. Також внесено інші корективи, з якими ОСОБА_1 не погоджувалась, оскільки такі, на її думку, погіршували становище працівника. У зв`язку із цим 06 лютого 2017 року нею запропоновано іншу редакцію контракту, але листом від 02 серпня 2016 року №624 ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" повідомило про наявність розбіжностей порівняно із затвердженою формою контракту, але погодилось на деякі інші пропозиції. 15 лютого 2017 року нею направлено іншу редакцію контракту, але вона була відхилена. ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" листом від 22 лютого 2017 року №174 повідомило, що у разі неприйняття рішення про укладення контракту дія трудового договору буде припинена на підставі пункту 9 статті 36 КЗпП України. 23 лютого 2017 року на зустрічі працівників театру керівництвом була відхилена чергова редакція контакту з тих підстав, що остаточна редакція контракту прийнята. На твердження ОСОБА_1 остаточна редакція контракту суперечить законодавству у зв`язку із наступним: - в абзаці 6 пункту 7 розділу І контракту зазначено: "У випадку виробничої необхідності готує партію в порядку термінового вводу у виставу". ОСОБА_1 зазначає, що у зв`язку із такою умовою вона без будь-якої репетиції зобов`язана виконати оркестрову партію, а у випадку помилки адміністрація може застосувати абзац 5 пункту 3 розділу VI контракту: "розірвання цього контракту з ініціативи роботодавця, що здійснюється у разі невиконання або неналежного виконання працівником зобов`язань, обумовлених цим контрактом". - пунктом 2 розділу II контракту визначено: "За виконання роботи (трудової функції), передбаченої цим контрактом, працівнику встановлюється: посадовий оклад згідно штатного розпису у розмірі 13553 грн. на місяць (розмір заробітної плати визначається згідно зі штатним розписом закладу культури, але у розмірі не нижчому від встановленого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, та з урахуванням забезпечення соціальних гарантій, передбачених законодавством)". Зазначена умова контракту оформлена не у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок індексації грошових доходів населення" №1078 від 17 липня 2003 року, оскільки у проекті контракту не враховані інфляційні процеси. - абзацом 11 пункту 1 розділу III контракту обов`язком працівника є виконання вимоги із збереження та нерозголошення конфіденційної інформації. З цього абзацу не зрозуміло, яка саме інформація є конфіденційною і розголошення якої вважатиметься порушенням умов контракту. - пунктом 3 розділу IV контракту зазначено: "Працівнику надається згідно із законодавством щорічна оплачувана відпустка тривалістю 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік і додаткова оплачувана відпустка за ненормований робочий день тривалістю 7 календарних днів відповідно до умов Колективного договору, в літній період після закінчення театрального сезону". Зазначений пункт контракту погіршує право на відпочинок, передбачене пунктом 6.5 розділу 6 (відпустки) Колективного договору між адміністрацією та колективом Театру, що зареєстрований Київською міською профспілкою працівників культури. - в розділі V контракту прибрано пункт стосовно відповідальності у разі затримки виплати заробітної плати при тому, що у затвердженій формі контракту така умова передбачена. - пункт 1 розділу VII контракту містить умову, що контракт мною пропонується укласти на 1,5 роки, проте Законом України №955-VIII від 28 січня 2016 року передбачено 1-3 роки, тобто без належної аргументації не враховано права працівника на укладення контракту із строком дії 3 роки, що призвело до погіршення трудових прав. Посилаючись на зазначені порушення з боку відповідача, які також призвели до спричинення моральної шкоди, звернулась до суду із цим позовом. 27 серпня 2018 року позивачем зазначено додаткові підстави позову, у яких посилається на те, що звільнення та відмова в укладення контракту на умовах сторін є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки не є необхідним втручанням у приватне життя особи. Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено. Не погодившись з ухваленим рішенням, представником ОСОБА_2 . в інтересах ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити. В апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи. Так, вказує, що згідно із змінами в законодавстві щодо переходу на контракту форму трудових відносин працівникам, які раніше виконували трудові обов`язки за безстроковим трудовим договором, забезпечувалась гарантія на першочергове укладення контракту без конкурсу. Адміністрація театру без законних підстав вимагала укладення контракту із умовами, що були запропоновані нею, при цьому відхилялись будь-які пропозиції та зауваження ОСОБА_1 , що суперечить частині 3 статті 21 КЗпП України. Звертає увагу на невідповідність контракту умовам колективного договору. Вважає безпідставним висновки суду про неможливість застосування для вирішення спору положень пункту 1 частини 2 статті 16 ЦК України, оскільки це суперечить статті 9 ЦК України. Заявлені вимоги відповідають способу, у який має відбутись поновлення порушеного права. В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги підтримав. Представник відповідача ОСОБА_4 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке. Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Д.П. "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка" та працювала у відповідача на посаді артистки симфонічного оркестру вищої категорії (віолончель) з 11 вересня 2001 року по 23 лютого 2017 року. 28 січня 2016 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури", згідно із яким статтю 20 Закону України "Про театри і театральну справу" викладено у наступній редакції: "До професійних творчих працівників театру належать художній та артистичний персонал театру. Трудові відносини з професійними, творчими працівниками, художнім та артистичним персоналом державних та комунальних театрів оформлюються шляхом укладання контрактів. Керівник державного чи комунального театру може залучати артистичний та художній персонал понад штатну чисельність на підставі цивільно-правового договору в порядку, визначеному законом". Відповідно до прикінцевих положень цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних та комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури, згідно з пунктом 9 статті 36 Кодексу законів про працю України. Ця норма не поширюється на професійних творчих працівників комунальних закладів культури у територіальних громадах з населенням до 5 тисяч жителів. Наказом Міністерства культури України від 02 серпня 2016 року №624 затверджена форма Контракту з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури. Наказом ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка" від 02 грудня 2016 року №899-к "Про повідомлення щодо зміни істотних умов праці художнього та артистичного персоналу ДП "Національна опера України імені Т.Г.Шевченка" наказано повідомити працівників художнього та артистичного персоналу ДП "Національна опера України імені Т.Г.Шевченка" про зміну істотних умов праці, а саме зміну форми трудового договору, укладеного між ДП "Національна опера України імені Т.Г.Шевченка" і працівниками художнього та артистичного персоналу, на контракт. Зобов`язано начальника відділу кадрів і зарубіжних зв`язків у термін до 10 грудня 2016 року вручити персонально під підпис повідомлення про зміну істотних умов праці; у термін до 15 грудня 2016 року одержати письмове підтвердження працівників художнього та артистичного персоналу театру, згодних продовжувати роботу за контрактом . 15 грудня 2016 року ОСОБА_1 повідомлено про зміну істотних умов праці з 16.02.2017 року. 01 лютого 2017 року ОСОБА_1 звернулася до генерального директора ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" з проханням надати в найкоротший термін для ознайомлення та узгодження контракт з конкретно визначеними умовами праці для подальшого його підписання. 06 лютого 2017 року ОСОБА_1 надано генеральному директору ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" редакцію свого варіанту контракту. 15 лютого 2017 року ОСОБА_1 повідомила ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка", що позиція театру не підтверджена жодною нормою закону або іншого нормативного документу, з якого б вбачалось, що представлена нею редакція контракту оформлена з порушенням законодавства, а також направила на адресу театру підписаний контракт для прийняття та підписання його . 17 лютого 2017 року ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" проінформувало ОСОБА_1 про те, що не убачає підстав для прийняття запропонованої редакції контракту та запропонувала до 23 лютого 2017 року здійснити своє вільне волевиявлення і підписати або не підписати контракт в редакції, отриманій ОСОБА_1 14 лютого 2017 року строком дії з дня підписання до 30 червня 2018 року. 22 лютого 2017 року ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" направило ОСОБА_1 лист №174, в якому зазначило, що 23 лютого 2017 року завершується термін безстрокового трудового договору. Також проінформувало, що у разі прийняття ОСОБА_1 рішення про не укладення контракту, це тягне за собою припинення діючого трудового договору відповідно до пункту 9 статті 36 КЗпП України. Згідно даних акту ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" від 22 лютого 2017 року артист оркестру ОСОБА_1 22 лютого 2017 року отримала лист від 22 лютого 2017 року №174. 24 лютого 2017 року о 00 год. 23 хв. складено акт, про те, що 23 лютого 2017 року станом на 23 год. 59 хв. зазначені у акті працівники театру, у тому числі ОСОБА_1 , не прийняли пропозицію дирекції театру про укладення контракту на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих положень закону України від 28 січня 2016 року №955-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів", натомість в кабінеті генерального директора театру ОСОБА_1 в ультимативній формі вимагали від нього підписати складені ними версії контрактів, які суттєвим чином відрізняються від попередньо узгоджених пунктами, що не відповідають вимогам чинного законодавства України та викликали поліцію, погрожували генеральному директору у разі не підписання ним їх версії численними зверненнями до Міністерства юстиції України та правоохоронних органів. 23 лютого 2017 року ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" видано наказ №213-к на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих положень Закону України від 28 січня 2016 року №955-УІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" про припинення безстрокового трудового договору з ОСОБА_1 відповідно до пункту 9 статті 36 КЗпП України. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення ОСОБА_1 виданий згідно із вимогами Закону №955-VIII, яким передбачено, що набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору. Суд першої інстанції вказав, що контракт у редакції ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" стосовно позивача не суперечить нормам трудового законодавства, роботодавець з урахуванням засад самостійності юридичної особи та її господарської діяльності не був позбавлений можливості вводити додаткові умови до трудового договору, які не суперечать чинному законодавству. Суд також вказав, що позивачем обрано невірний спосіб захисту, оскільки спірні правовідносини регулюються нормами трудового законодавства, відтак пункт 1 частини 2 статті 16 ЦК України не застосовується. Щодо вимог про відшкодування моральної шкоди суд вказав, що позивачем не наведено доказів на підтвердження протиправних дій (бездіяльності) відповідача, які могли б спричинити моральну шкоду. З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на таке. Пунктом 9 частини 1 статті 36 КЗпП України унормовано, що підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені іншими законами. Частиною 2 статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про робот у на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін та таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Чинним законодавством передбачена особлива форма трудового договору - контракт. За змістом частини 3 статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України від 9 липня 1998 року №12-рп/98 роз`яснено, що контрактна форма трудового договору може впроваджуватись лише законом. Установлено, що посада, яку обіймала позивач (артистки симфонічного оркестру вищої категорії (віолончель)), належить до посад професійних творчих працівників. Закон України "Про театри і театральну справу" регулює суспільні відносини в галузі театральної справи, що виникають у зв`язку із створенням, публічним виконанням та публічним показом театральних постановок, визначає правовий статус театрів, форми їх державної підтримки, порядок їх створення і діяльності та спрямований на формування і задоволення творчих потреб та інтересів громадян, їх естетичне виховання, збереження, розвиток та збагачення духовного потенціалу Українського народу. Відповідно до пунктів 2, 3 Прикінцевих положень Закону України від 28 січня 2016 року №955-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" набрання чинності цим Законом є підставою для припинення безстрокового трудового договору з керівниками державних і комунальних закладів культури, а також з професійними творчими працівниками (художнім та артистичним персоналом) державних та комунальних закладів культури згідно з пунктом 9 статті 36 КЗпП України. Ця норма не поширюється на професійних творчих працівників комунальних закладів культури у територіальних громадах з населенням до 5 тисяч жителів. З працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами культури, протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом укладається контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу. Встановивши, що посада, яку обіймала позивач, належить до посад професійних творчих працівників, позивач відмовилась від підписання контракту, норма Закону №955-VІІІ, якою запроваджено обов`язкове укладення строкового контракту з працівниками художнього та артистичного персоналу, які перебувають у трудових відносинах з державними та комунальними закладами, не визнавалась неконституційною, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ДП "Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г.Шевченка" діяло у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки у діях відповідача не установлено порушення нормативно-регламентованої процедури прийняття наказу про припинення безстрокового трудового договору з позивачем згідно пункту 9 статті 36 КЗпП України. Апеляційний суд зазначає, що позивач просила визнати за нею право на укладення строкового трудового договору (контракту) з відповідачем, проте таке право відповідач визнав, це право надане Законом №955-VІІІ, але обмежене у часі (протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом), отже визнавати таке право у судовому порядку немає підстав. При цьому, законність чи незаконність звільнення з роботи позивачем не оспорювалось та таких вимог не заявлялось. Доводи скаржника про те, що запропонований відповідачем контракт порушував її трудові права та не відповідав вимогам законів і Конституції України, а також адміністрація театру в односторонньому порядку безпідставно змінила на власний розсуд істотні умови договору, колегією суддів відхиляються, оскільки умови контракту визначались з урахуванням наказу Міністерства культури України від 02 серпня 2016 року №624, яким затверджено форму контракту з професійними працівниками (художнім та артистичним персоналом) держаних та комунальних закладів культури, Закону України "Про театри та театральну справу", Закону України від 28 січня 2016 року №955-УІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів". Посилання апеляційної скарги на положення пункту 1 частини 2 статті 16 ЦК України колегія суддів уважає безпідставним, оскільки правовідносини сторін регулюються нормами трудового, а не цивільного законодавства. Подібні правові висновки викладено Верховним Судом у справах №753/4687/17 (провадження №61-6242св18), № 755/4387/17-ц (провадження №61-16941св18), №761/10405/17 (провадження №61-49096св18), №753/5282/17 (провадження №61-45302св18). Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та на їх правильність не впливають. Порушень норм процесуального права, які призвели б до неправильного вирішення справи, колегією суддів не установлено. Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення, рішення Деснянського районного суду міста Києва від 26 листопада 2019 року - без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено 06 квітня 2020 року. Суддя-доповідач Н.В. Поліщук Судді А.М. Андрієнко В.В. Соколова