Постанова 4852 № 808/8770/14

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 11 березня 2020 року м. Дніпросправа № 808/8770/14 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Дурасової Ю.В., суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М., секретар судового засідання: Новошицька О.О. за участю: позивача: ОСОБА_1 ; прокурора Міщук Наталії Павлівни розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, Прокуратури Запорізької області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 (головуючий суддя Татаринов Д.В., судді: Калашник Ю.В., Новікова І.В., повний текст складено 03.12.2019) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Генеральної прокуратури України (відповідач-1), Прокуратури Запорізької області (відповідач-2) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- ВСТАНОВИВ: Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Генеральної прокуратури України, просив: - скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1449к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області; - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2014 року і до дня поновлення на роботі (а.с. 4-8). Позов обґрунтовано тим, що наказом Генерального прокурора України № 1449к від 23 жовтня 2014 року позивача звільнено з посади заступника прокурора Запорізької області на підставі Закону України «Про очищення влади». У період визначений частиною 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», з 08 червня 2011 року по 24 жовтня 2014 року, він обіймав посаду заступника прокурора Запорізької області. Але, Законом України «Про очищення влади» передбачено звільнення керівників, заступників керівників територіального (регіонального) органу прокуратури України, а не заступників обласних прокуратур. На день набрання чинності Закону України «Про очищення влади» та на день видання наказу Генеральним прокурором України позивач не перебував на посаді заступника керівника територіального (регіонально) органу прокуратури України. Крім того, за час роботи не допускав випадків порушення вимог Конституції України, Законів України, прав, свобод інших громадян. Ухвалою суду від 02.04.2015 року у справі залучено відповідача-2 - Прокуратуру Запорізької області (а.с. 42-43). Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1449к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області з 24 жовтня 2014 року. Стягнуто з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року по 13 листопада 2019 року у сумі 977 628,16грн. В іншій частині позову відмовлено. Рішення суду першої інстанції (в частині задоволених вимог), обґрунтовано тим, що звільнення з займаної посади, засноване на колективній відповідальності, без з`ясування конкретних виконуваних функцій та особистої участі особи в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , яке мало місце, зокрема, і у випадку позивача, не може бути визнано прийнятним в демократичному суспільстві. У випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення рішення суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, або день поновлення позивача на роботі, та середньоденний заробіток позивача. Оскільки позивач безпосередньо працював та отримував заробітну плату у Прокуратурі Запорізької області, то суд першої інстанції визначив суму коштів, яка підлягає стягненню як середній заробіток за час вимушеного прогулу з Прокуратури Запорізької області. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачами: Генеральною прокуратурою України (відповідач-1) та Прокуратурою Запорізької області (відповідач-2) подані апеляційні скарги. В своїй апеляційній скарзі відповідач-1 (Генеральна прокуратура України) зазначає, що з набранням чинності з 16.10.2014 року Законом України «Про очищення влади» розпочато процедуру люстрації, а саме заходи з очищення влади. Такі заходи згідно вказаного закону здійснюються щодо посадових і службових осіб органів прокуратури (п.7 ст. 2). Оскільки Закон України «Про очищення влади» набрав чинності з 16.10.2014 року, то відповідні кадрові рішення щодо осіб, зазначених в п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», повинні бути здійснені у строк до 26.10.2014 року, а саме: впродовж 10 днів з дня набрання чинності цим законом керівник органу звільняє відповідних осіб з посад. Норми Закону України «Про очищення влади» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню. За результатами вивчення особової прави ОСОБА_1 , встановлено, що позивач підпадає під дію частини 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», якою застосовується заборони до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. Позивач підпадає під дію вказаної норми, оскільки він обіймав посаду заступника прокурора Запорізької області в період з 08.06.2011 по 22.02.2014. Посада позивача за своїм правовим статусом відноситься до посад, зазначених в Законі України «Про очищення влади», а саме посада заступника керівника територіального/регіонального органу прокуратури України. Отже, в період визначений ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» (з 25.02.2010 по 22.02.2014 року) позивач обіймав відповідну посаду (з 08.06.2011 по 22.02.2014), визначену п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». Тому з урахуванням Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 року №1449к, позивача було звільнено з посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗПП України. Зазначає, що на даний час положення Закону України «Про очищення влади» не визнано неконституційними. Посилається на Постанову Великої Палати Верховного суду від 31.01.2019 року у справі №800/186/17. Щодо застосування судом першої інстанції рішення Європейського Суду з прав людини від 17.10.2019 року у справі «Полях та інші проти України», зазначив, що таке застосування є безпідставним, оскільки воно не набуло статусу остаточного. Представник відповідача-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог до Генеральної прокуратури України. В апеляційній скарзі відповідача-2 (Прокуратура Запорізької області) зазначено, що частиною 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена ч. 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. Позивач підпадає під вказану норму, оскільки в період з 08.06.2011 по 22.02.2014 обіймав посаду, визначену п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади». З огляду на те, що Закон України «Про очищення влади» набрав чинності з 16.10.2014 року, відповідні кадрові рішення щодо осіб, які визначені у п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», повинні були здійснені у строк до 26.10.2014 року (впродовж 10 днів, щодо осіб які обіймали сукупно не менше одного року посаду керівника, заступника керівника територіального/регіонального органу прокуратури України). Оскільки, в період визначений ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» (з 25.02.2010 по 22.02.2014 року) позивач обіймав відповідну посаду (з 08.06.2011 по 22.02.2014), визначену п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», тому з урахуванням Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 року №1449к, позивача було звільнено з посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗПП України. Вважає, що спірний наказ видано на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. На даний час положення Закону України «Про очищення влади» не визнано неконституційними. Так само, Конституційним Судом України не ухвалено відповідного рішення щодо Закону України «Про очищення влади». Провадження у справі було зупинене. Тривалий розгляд даної справи виключає покладання відповідальності на роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь період розгляду даної справи. У даному випадку, відповідна сума, в силу положень ст. 235КЗПП України, має бути обмежена розрахунком за 1 рік. Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою в розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці», тобто не входить до структури заробітної плати. Отже, а момент фактичного виконання роботодавцем рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника трудові правовідносини, які існували до порушення з боку роботодавця, не виникають. У зв`язку з цим, виплати, які мають бути здійснені роботодавцем на користь незаконно звільненого працівника, у тому числі середній заробіток за час вимушеного прогулу, не може вважатися заробітною платою та не витікають із трудового договору як підстави для виплат. Ці виплати не можуть кваліфікуватися як плата за виконану роботу. Оскільки звільнення позивача відбулося на підставі наказу Генеральної прокурори України від 23.10.2014 року №1449к, яка у свою чергу є роботодавцем у цих правовідносинах, а середній заробіток за час вимушеного прогулу не є заробітною платою, то настання саме для прокуратури Запорізької області відповідальності за ст. 235 КЗПП є безпідставним. Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог позивача в повному обсязі та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Позивачем до апеляційного суду подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що відповідно о трудової книжки, він з 08.06.2011 по 22.02.2014 року сукупно більше одного року обіймав посаду заступника прокурора Запорізької баласті, з якої його звільнено 23.10.2014 року. Законом України «Про очищення влади» чітко визначені посади органів прокуратури до яких застосовується люстрація - це керівник, заступник керівника територіального/регіонального органу прокуратури України та керівник, заступник керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу/апарату Генеральної прокуратури України. Зазначає, що посада, які він обіймав - заступник прокурора Запорізької області, вказаний закон не визначає, а заборона, визначена Законом України «Про очищення влади» розповсюджується лише на посади керівника та заступника керівника територіального/регіонального органу прокуратури України, які він не обіймав. Тому застосування відповідачем до нього вимог Закону України «Про очищення влади» при звільненні є необґрунтованим і протиправним. Вказує, що його було звільнено з посади у відповідності до п. 7-2 ст. 36 КЗПП України, Закону України «Про очищення влади», однак сам наказ № 1449 не містить посилань на конкретну норму Закону України «Про очищення влади», яка стала підставою для звільнення та застосування обмежень. Безпідставним є віднесення органів прокуратури до органів виконавчої влади та посилання на Закон України «Про центральні органи виконавчої влади», оскільки цей закон визначає організацію, повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України. Систему центральних органів виконавчої влади України складають міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, вищим органом виконавчої влади є КМУ. Вважає, що при його звільненні не було дотримано принципу верховенства права. У судовому засіданні представник Прокуратури Запорізької області, підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі. Позивач в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, залишивши рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. Надав пояснення аналогічні, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу. Представник Генеральної прокуратури України в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 08 червня 2011 року обіймав посаду заступника прокурора Запорізької області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 630к від 08 червня 2011 року. 16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади». На підставі довідки про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 та подання прокурора Запорізької області, наказом Генерального прокурора України №1449к від 23 жовтня 2014 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника прокурора Запорізької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України. Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, норми Закону України «Про очищення влади» №1682-VII від 16.09.2014 року, норми Закону України «Про міжнародні договори України» №1906-IV від 29.06.2004 року, Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», норми Закону України «Про прокуратуру» №1789-ХІІ від 05.11.1991 року (що діяв на час набуття чинності Законом України «Про очищення влади»), норми Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, норми Кодексу законів про працю України. Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи. Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. При цьому, згідно ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями и бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України). 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16 вересня 2014 року. Відповідно до статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (надалі Закон). Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону). При цьому, вказаний Закон встановлює, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (ч. 9 ст. 1 Закону). Відповідно до частини 5 статті 1 Закону заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз. Таким чином, стаття 1 Закону визначає поняття люстрації, основні засади очищення влади та її мету, строки, протягом яких особи, зазначені у частинах 1, 2, 4, 8 статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади, тобто встановлює заборони. Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини. Згідно з пунктом 8 частин 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів. Матеріали справи містять Довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування заборони, визначених Законом України «Про очищення влади» (а.с. 31). Вказана довідка підписана 20 жовтня 2014 року. Довідкою, визначено, що за результатами вивчення встановлено, що у період з 08 червня 2011 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 обіймав сукупно не менше одного року (2 роки 8 місяців) посаду, віднесену до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України». За результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці відповіачем-1 встановлено, що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади». Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» визначено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Також, відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Отже, Україна (зокрема і суди України) ураховує судову практику Європейського суду з прав людини. Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини. З метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати (ст. 24 Європейської соціальної хартії, що ратифікована Україною 14.09.2006 року): a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі (ст. 24 Європейської соціальної хартії, що ратифікована Україною 14.09.2006 року). В силу статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. При цьому, частиною 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них. Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції). Аналіз вищезазначених норм вказує на те, що рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці. Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію № 1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду. Встановлені Резолюцією №1096 рекомендації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах (рішення від 14 лютого 2006 року у справі «Турек проти Словаччини», від 24 квітня 2007 року у справі «Матиєк проти Польщі», від 17 липня 2007 року у справі «Бобек проти Польщі», від 15 січня 2008 року у справі «Любох проти Польщі»). Слід взяти до уваги, що у вказаних рішеннях ЄСПЛ наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні та мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61). Аналогічні стандарти люстраційних заходів напрацьовані Європейською комісією «За демократію через право» (Венеціанська комісія). Зокрема, у висновку CDL-AD (2012) 028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості. Крім того, у цьому висновку вказано, що процедура розгляду стосовно перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури. Висновок CDL-AD (2012) 028 вказує також на те, що найменування особи повинне публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи. Згідно з статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (стаття 8 Конституції України). На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що застосовуючи норми Конституції України як норми прямої дії, вчинення особою заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації, гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду. В апеляційній скарзі Генеральної прокуратури України (відповідач-1) та в апеляційній скарзі Прокуратури Запорізької області (відповідач-2) зазначено, що перевірка стосовно встановлення дій, рішень позивача спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини - не проводилась. Водночас, матеріали справи не містять відповідних доказів вчинення позивачем дій та заходів спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже відсутні будь які докази, які підтверджують, що позивачем вчинені дії та заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Натомість, застосування до особи (позивача) певних заборон (зокрема, звільнення посади) без надання підтверджень вчинення позивачем зазначених дій, є дискримінацією особи та порушенням європейських демократичних принципів, зокрема принципу верховенства права. Щодо визначення посади позивача у відповідності до вимог Закону України «Про очищення влади», слід зазначити наступне. Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру» №1789 - ХІІ від 05.11.1991 року (що діяв на час набуття чинності Законом України «Про очищення влади»), не передбачено існування у системі органів прокуратури України територіального (регіонального) органу прокуратури України, як це передбачено положеннями Закону України «Про очищення влади». Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що посада, яку обіймав позивач - заступник прокурора Запорізької області, Законом України «Про очищення влади» не визначена. При цьому, заборона, яка визначена Законом України «Про очищення влади» розповсюджується лише на посади керівника та заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. З цього приводу відповідачі зазначають, що відповідно до вимог частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» закріплено переважно не посаду конкретної прокуратури, а визначено відповідний територіальний рівень прокуратури в єдиній системі органів прокуратури України. Зокрема, виходячи з системного аналізу норм законодавства України, керівниками територіальних органів прокуратури виступають прокурори областей, а заступники таких керівників - заступники прокурорів областей. Відповідачі вказують, що про обґрунтованість такого аналізу норм законодавства свідчить прийняття Верховною Радою України у жовтні 2014 року Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Так, статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року на законодавчому рівні закріплено систему прокуратури України, яку становлять Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Натомість, Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року набрав чинності 15 липня 2015 року, однак позивача звільнено з посади 23.10.2014 року, коли іще на законодавчому рівні не було закріплено систему прокуратури України, яку становлять Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Водночас, слід зазначити, що юридична мова має бути чіткою, визначеною і не допускати двозначного/множинного розуміння. Так, відповідно до положень частини 1 статті 13 Закону України «Про прокуратуру» №1789-ХІІ від 05.11.1991 року, який діяв на час звільнення позивача, встановлено, що систему органів прокуратури становлять: - Генеральна прокуратура України, - прокуратури Автономної Республіки Крим, - областей, - міст Києва і Севастополя (на правах обласних), - міські, - районні, - міжрайонні, - районні в містах, - а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур. Отже, в силу Закону України «Про прокуратуру» №1789-ХІІ від 05.11.1991 року, який діяв на час звільнення позивача, система органів прокуратури не містила, зокрема, регіональні прокуратури. При цьому, пунктом 8 частин 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» чітко визначено, що заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Таким чином, Закон України «Про очищення влади» не передбачає заборони щодо посади заступника прокурора Запорізької області, оскільки Закон України «Про очищення влади» передбачає зборони щодо заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. При цьому, Закон України «Про очищення влади» встановлює чіткий та обмежений перелік щодо заборон, які не підлягають розширеному тлумаченню. Так, положеннями часини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року (в редакції на дату набрання чинності) визначено, що систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури. У системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя. Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та чотирьох заступників (частини 1, 2 статті 10 Закону України «Про прокуратуру»). Таким чином, регіональний поділ органів прокуратури визначено саме Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, який набув чинності після звільнення позивача з посади. При цьому, положеннями Закону України «Про прокуратуру» №1789-ХІІ від 05.11.1991 року, який діяв на час звільнення позивача з посади, не визначалось віднесення прокуратур області до територіальних або регіональних органів прокуратури. Тому, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо невідповідності посади заступника прокурора Запорізької області вимогам Закону України «Про очищення влади». Колегія суддів апеляційної інстанції також бере до уваги, що 17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини виніс рішення у справі "Полях та інші проти України", заявниками у якій були колишні працівники органів прокуратури України, яких звільнено на підставі норм Закону України «Про очищення влади», та визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників. У своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більше ніж рік за часів президентства ОСОБА_2 , та наголосив, що закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників. ЄСПЛ встановив, що звільнення заявників було засновано на колективній відповідальності осіб, які працювали в державних установах під час правління Президента ОСОБА_2, незалежно від конкретних функцій, які вони виконували, і їх зв`язку з антидемократичними тенденціями та подіями, які відбулися в цей період (пункт 275 рішення). Також ЄСПЛ наголосив, що застосування заходів відповідно до Закону України «Про очищення влади» до заявників не передбачало будь-якої індивідуальної оцінки їх поведінки. Фактично ніколи не стверджувалося, що заявники самі робили якісь конкретні дії, що підривають демократичний контроль над верховенством закону, національну безпеку, оборону чи права людини. Вони були звільнені в силу закону тільки за те, що займали певні відносно високі пости на державній службі, в той час як ОСОБА_2 був резидентом України. (пункт 294 рішення). Таким чином, з урахуванням тлумачення, наведеного Європейським судом з прав людини, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення з займаної посади, засноване на колективній відповідальності, без з`ясування конкретних виконуваних функцій та особистої участі особи в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , яке мало місце і у випадку позивача, не може бути визнано прийнятним в демократичному суспільстві. Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність задоволення позовної вимоги стосовно поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області. Оскільки день звільнення є робочим днем, то поновленню позивач підлягає з 24 жовтня 2019 року. Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Матеріалами справи підтверджується, що справа розглядалася більше року, при цьому, строк розгляду справи не порушений судом (провадження у справі зупинялося), водночас відсутня вина позивача щодо тривалого розгляду справи. Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме з 24 жовтня 2014 року по 13 листопада 2019 року (стягнути з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу). На думку колегії суддів апеляційної інстанції такий висновок є правильним, виходячи з наступного. Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено «Порядок обчислення середньої заробітної плати», який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Зокрема, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №

100. Відповідно до абзацу 3 пункту 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Пунктом 5 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно пункту 5 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника. Відповідно до абзацу 1 пункту 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 порядку). Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення рішення суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, або день поновлення позивача на роботі, та середньоденний заробіток позивача. Оскільки позивач безпосередньо працював та отримував заробітну плату у Прокуратурі Запорізької області, то суд першої інстанції правильно визначив суму коштів, яка підлягає стягненню як середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути з Прокуратури Запорізької області. В силу довідки Прокуратури Запорізької області №18-217вих-19 від 25 липня 2019 року визначено, що за серпень 2014 року нараховано 14468,79 грн. + за вересень 2014 року нараховано 4867,12грн. : на 25 робочих днів = 773,44 грн. середньоденна заробітна плата. Таким чином, оскільки середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення складало 773,44 грн., які слід помножити на 1264 робочих днів, за період з 24 жовтня 2014 року по 13 листопада 2019 року, вимушеного прогулу, що дорівнює 977 628,16 грн. Отже, кошти в розмірі 977 628,16 грн. підлягають стягненню з Прокуратури Запорізької області, оскільки Прокуратура Запорізької області (відповідач-2) є роботодавцем позивача, тому з держаних асигнувань Прокуратури Запорізької області судом першої інстанції правомірно вирішено стягнути вказану суму заробітку за час вимушеного прогулу. Відповідно до частини 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно з частинами 1, 2 статті 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Частиною 1 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. У відповідності до частини 2 цієї статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Згідно зі статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Оцінюючи правомірність дій та рішень суб`єктів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури. Відповідно до пункту 2, пункту 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Тому суд першої інстанції правильно визначив допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 9 667,95 грн. та допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах відповідача-1 та відповідача-2, оскільки аргументи відповідачів спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини. Права, свободи та інтереси позивача захищені рішення суду, а права та інтереси відповідачів не порушені. Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування. З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Генеральної прокуратури України, Прокуратури Запорізької області - залишити без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13.11.2019 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили 11.03.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 11.03.2020. В повному обсязі постанова виготовлена 18.03.2020. Головуючий суддя Ю. В. Дурасова суддя Л.А. Божко суддя О.М. Лукманова