Постанова 4812 № 487/3332/17

20.02.20 22-ц/812/19/20 Єдиний унікальний номер судової справи№487/3332/17 Провадження № 22-ц/812/19/20 Постанова Іменем України 20 лютого 2020 року м. Миколаїв Справа № 487/3332/17 Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах: головуючого Самчишиної Н.В., суддів: Прокопчук Л.М., Темнікової В.І., із секретарем судового засідання Гавор В.Б., за участі: представника відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2 , розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , подану в його інтересах представником ОСОБА_2 , на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2019 року ухвалене під головуванням судді Щербини С.В. у приміщенні цього суду за позовом Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки, встановила: 15 червня 2017 року Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - ПАТ «ОТП Банк», Банк), звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки. Позов мотивовано тим, що згідно кредитного договору № МL-400/181/2007 від 11 червня 2007 року (далі - Договір), укладеним між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 , останній отримав кредит у розмірі 44 200 дол. США строком повернення до 11 червня 2017 року зі сплатою за користування кредитними коштами відсотків відповідно до умов кредитного договору. В той же день між Банком та ОСОБА_3 і ОСОБА_4 були укладені договори поруки, відповідно до яких останні, кожна окремо, зобов`язалися відповідати перед Банком за повне і своєчасне виконання ОСОБА_1 його боргових зобов`язань. Крім того, в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 , ОСОБА_5 11 червня 2007 року укладено іпотечний договір, за яким в іпотеку банку передана квартира АДРЕСА_1 . Посилаючись на неналежне виконання позичальником умов кредитного договору, внаслідок чого станом на 01 червня 2017 року утворилась заборгованість у загальному розмірі 20 549, 60 дол. США., що еквівалентно 540 666 грн.14 коп., з яких: 15 354, 69 дол. США, що еквівалентно 403 986 грн. 50 коп. - заборгованість за кредитом, 5 194, 91 дол. США, що еквівалентно 136 679 грн. 64 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом, позивач просив стягнути зазначену заборгованість з позичальника та поручителів у солідарному порядку, а також в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки та застосувати спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, за початковою ціною не нижче вартості предмета іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки майна та стягнути з відповідачів на користь позивача судовий збір у сумі 8 110 грн. Уточнивши позовні вимоги та збільшивши суму заборгованості за кредитним договором, позивач остаточно просив стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в солідарному порядку станом на 01 квітня 2019 року заборгованість у загальному розмірі 24 681,49 дол. США., що еквівалентно 671 561 грн. 20 коп., а також в рахунок погашення зазначеної заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки та застосувати спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, за початковою ціною не нижче вартості предмета іпотеки, визначеної внаслідок проведення незалежної оцінки майна та стягнути з відповідачів на користь позивача судовий збір у сумі 8 110 грн. Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2019 року позов ПАТ «ОТП Банк» задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у солідарному порядку на користь ПАТ «ОТП Банк» суму заборгованості за кредитним договором від 11 червня 2007 року № МL-400/181/2007 у розмірі 20 549, 60 дол. США., що еквівалентно 540 666 грн.14 коп., з яких: 15 354, 69 дол. США, що еквівалентно 403 986 грн. 50 коп. - заборгованість за кредитом, 5 194, 91 дол. США, що еквівалентно 136 679 грн. 64 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом. В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № МL-400/181/2007 від 11 червня 2007 року у розмірі 20 549, 60 дол. США., що еквівалентно 540 666 грн. 14 коп., звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , ОСОБА_5 шляхом проведення прилюдних торгів згідно Закону України «Про виконавче провадження», за початковою ціною 326 369 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 на користь ПАТ «ОТП Банк» по 2 027 грн. 50 коп. з кожного. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що 11 червня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», який змінив свою назву на ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір № МL-400/181/2007 (далі - Договір), відповідно до умов якого Банк зобов`язався надати позичальнику грошові кошти у розмірі 44 200 дол. США зі сплатою за користування кредитом відсотків відповідно до умов Кредитного договору. Одночасно в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 і ОСОБА_4 11 червня 2007 року були укладені договори поруки з кожної окремо та з ОСОБА_1 , ОСОБА_5 11 червня 2007 року іпотечний договір, за яким в іпотеку банку передана квартира АДРЕСА_1 . Свої зобов`язання за кредитним договором Банк виконав належним чином. Відповідачі взятих на себе зобов`язань не виконали, внаслідок чого у відповідачів станом на 01 червня 2017 року виникла заборгованість по кредиту у розмірі 20 549, 60 дол. США., що еквівалентно 540 666 грн.14 коп., з яких: 15 354, 69 дол. США, що еквівалентно 403 986 грн. 50 коп. - заборгованість за кредитом, 5 194, 91 дол. США, що еквівалентно 136 679 грн. 64 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом. Розмір вказаної суми заборгованості за кредитом та правильність його розрахунку підтверджується розрахунком заборгованості за договором. Разом з тим, врахувавши правову позицію Верховного Суду в постанові від 28 березня 2018 року №444/9519/12, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення суми заборгованості 24 681, 49 дол. США, що розрахована банком станом на 01 квітня 2019 року, оскільки зазначений розмір заборгованості нарахований після спливу передбаченого договором строку кредитування та дати остаточного повернення кредиту. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим через неповноту встановлення обставин, що мають значення для справи, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права й просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що іпотекодавець ОСОБА_5 не була ознайомлена з текстом кредитного договору та, разом з поручителями, зі збільшенням процентної ставки. Розмір заборгованості є недоведеним, а додаткові докази надані банком без поважних причин з порушенням строку зазначеного в ухвалі суду про витребування доказів прийняті судом всупереч частини 10 статті 84 ЦПК України. 20 листопада 2017 року представником відповідача ОСОБА_1 адвокатом Ярошевським Г.В. подавалось до суду клопотання про призначення судової економічної експертизи на предмет з`ясування правильності обчислення заборгованості за кредитним договором № МL-400/181/2007 від 11 червня 2007 року за весь час користування кредитом, а також для визначення правильності розрахунків за тілом та відсотками. Але таке клопотання судом першої інстанції не було вирішено. Відзиву на апеляційну скаргу інших учасників справи не надходило. Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. Зобов`язання виникають із підстав, передбачених ст. 11 ЦК України, зокрема договорів. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України). Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів Цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. При цьому згідно ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України). Згідно зі ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики. Згідно зі статтею 1049 згаданого Кодексу позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Згідно з нормою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст. 611 ЦК України). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України). Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк. Наслідки прострочення позичальником повернення позики визначено у статті 1050 ЦК України. Якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 цього Кодексу (ч. 2 ст. 1050 ЦК України). За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч. 1 ст. 553 ЦК України). У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ч.ч. 1, 2 ст. 554 ЦК України). Припинення поруки пов`язане, зокрема, із зміною зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. За змістом частини першої статті 559 ЦК України (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) порука припиняється у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Виконання зобов`язань може забезпечуватись, поряд з іншим, заставою (частина 1 статті 546 ЦК України). Відповідно до частини 1 статті 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (частина 1 статті 572 ЦК, частина 6 статті 3 Закону «Про іпотеку»). За правилами статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, якщо інше не встановлено договором. Відповідно до статті 590 ЦК звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобов`язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. У разі часткового виконання боржником зобов`язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (частина 5 статті 3 Закону «Про іпотеку»). За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання (частина 1 статті 7 Закону «Про іпотеку»). Майновий поручитель (іпотекодавець) несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (статті 11 Закону «Про іпотеку»). Підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки є невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, а також порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором (статті 12, 33 Закону «Про іпотеку»). Як встановив суд першої інстанції і таке вбачається з матеріалів справи, 11 червня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 (позичальник) укладено кредитний договір № МL-400/181/2007 (далі Договір), на виконання якого останній отримав кредит у розмірі 44 200 дол. США. В той же день між Банком та ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , окремо з кожною, були укладені договори поруки, відповідно до яких останні (кожна окремо) зобов`язалися відповідати перед Банком за повне і своєчасне виконання ОСОБА_1 його боргових зобов`язань. Цього ж дня на забезпечення виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_1 між банком та ОСОБА_1 і ОСОБА_5 укладено договір іпотеки № PCL-400/236/2007 (далі - Договір іпотеки), предметом якого є квартира АДРЕСА_1 . Згідно умов Договору кредит надавався на споживчі цілі на умовах повернення його щомісяця частинами відповідно до графіку платежів (до 11 червня 2017 року) та сплати процентів - за плаваючою процентною ставкою - фіксований відсоток + FIDR (фіксований відсоток -13,99% річних, FIDR - процента ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору). В подальшому між позивачем та відповідачем ОСОБА_1 укладались додаткові договори до Кредитного договору від 11 червня 2007 року, якими було змінено розмір платежу, процентної ставки, строки та порядок повернення кредитних коштів. Такі зміни вносились додатковим договором № 1 від 30 липня 2007 року та додатковим договором № 2 від 07 серпня 2014 року, відповідно до якого сторони визначили розмір платежу 689,43 дол. США та, що на період з 11 серпня 2014 року до 10 січня 2015 року для розрахунку процентів за кредитом буде використовуватися фіксована процентна ставка 6,0%, на період з 11 січня 2015 року до повного виконання боргових зобов`язань за кредитним договором фіксована процентна ставка встановлена на рівні 14,49%, викладено графік платежів у новій редакції, дату остаточного повернення кредиту визначено 11 червня 2017 року, передбачено повернення кредитних коштів та сплату процентів за користування кредитом щомісячними платежами. Також сторони визначили, що на 07 серпня 2014 року сума залишку за кредитом становить 16 172,67 дол. США, процентів 4 286, 45 дол. США (т. 1 а.с. 30-37). Додатковим договором № 1 до договору поруки від 12 квітня 2010 року між банком та ОСОБА_3 узгоджено, що в разі зміни, в тому числі збільшенні розміру боргових зобов`язань та/чи інших зобов`язань боржника за кредитним договором після укладення цього договору, такі зобов`язання забезпечуються порукою в їх повному розмірі без укладення будь-яких додаткових договорів до цього договору, а підписання поручителем цього договору вважається попередньою згодою поручителя на зміну умов кредитного договору (п.2.2.1 цього договору (т.1 а.с.30). Укладення з іншим поручителем, ОСОБА_4 , аналогічного додаткового договору, або іншої її згоди у разі зміни зобов`язання, матеріали справи не містять (т.4 а.с. 40). Згідно розрахунку (доданого до позовної заяви) станом на 01 червня 2017 року заборгованість за Договором становить 20 549, 60 дол. США., що еквівалентно 540 666,14 грн., з яких: 15 354, 69 дол. США, що еквівалентно 403 986 грн. 50 коп. - заборгованість за кредитом, 5 194, 91 дол. США, що еквівалентно 136 679 грн. 64 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд, дослідивши наявні у справі матеріали, дійшов висновку, що свої зобов`язання за кредитним договором Банк виконав належним чином, в той же час відповідачі взятих на себе зобов`язань не виконали, внаслідок чого виникла заборгованість у зазначеному вище розмірі. Рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення суми заборгованості у розмірі 24 681, 49 дол. США, що розрахована банком станом на 01 квітня 2019 року, не оскаржувалось, тому з огляду на приписи частини першої статті 367 ЦПК України не було предметом апеляційного перегляду. Колегія суддів не з усіма висновками суду першої інстанції погоджується. Відповідно до частини першої статті 559 ЦК України (в редакції діючий на час виникнення спірних правовідносин) порука припиняється у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Як встановлено додатковим договором № 2 до кредитного договору від 07 серпня 2014 року, на період з 11 січня 2015 року до повного виконання боргових зобов`язань за кредитним договором фіксована процентна ставка сторонами збільшена та встановлена на рівні 14,49%, викладено графік платежів у новій редакції, дату остаточного повернення кредиту визначено 11 червня 2017 року, передбачено повернення кредитних коштів та сплату процентів за користування кредитом щомісячними платежами. Аналізуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про припинення поруки ОСОБА_4 на підставі частини першої статті 559 ЦК України, оскільки без згоди цього поручителя з 11 січня 2015 року було збільшено фіксовану процентну ставку за кредитним договором, внаслідок чого збільшився обсяг її відповідальності. При цьому зміну зобов`язань за кредитним договором, внаслідок чого збільшено процентну ставку, з огляду на умови п. 2.2.1 додаткового договору № 1 до договору поруки від 12 квітня 2010 року, не можна вважати такою, що відбувалася без згоди іншого поручителя та не є підставою припинення поруки ОСОБА_3 визначену частиною 1 статті 559 ЦК України. За таких обставин, на підставі пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України, рішення суду в частині задоволення позовних вимог ПАТ «ОТП Банк» та стягнення у солідарному порядку з поручителя ОСОБА_4 заборгованості за кредитним договором підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 06 лютого 2017 року на адресу ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 позивачем у відповідності до вимог частини другої статті 1050 ЦК України адресовані досудові вимоги про дострокове повернення заборгованості за кредитом, протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги, станом на 07 грудня 2016 року: 15 554, 69 дол. США заборгованості за кредитом та 4 100, 41 дол. США заборгованості за процентами за користування кредитом (т. 1 а.с. 40-45), які залишились без виконання. Зазначені вимоги були направлені банком 16 лютого 2017 року. Отримання досудової вимоги позичальником ОСОБА_1 його представник ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції не заперечував. У зв`язку з тим, на думку колегії суддів слід застосувати правовий висновок, викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18), про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно із частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронюваних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені нормою ч. 2 ст. 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. Згідно п. 1.9.1 кредитного договору, укладеного сторонами, незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та /або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов`язань за цим договором. При цьому виконання боргових зобов`язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги. Згідно із застереженнями вимога вважається надісланою, в день направлення на адресу позичальника, що зазначена в цьому договорі (п.1.9.2 цього договору) Як вбачається з наданих при зверненні з позовом вимог від 06 лютого 2017 року про дострокове повернення кредиту та процентів (т. 1 а.с. 40-46), позичальнику, поручителям та майновому поручителю було запропоновано протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги здійснити дострокове виконання боргових зобов`язань за кредитним договором. Доказів, коли саме ОСОБА_1 отримав вимогу Банку про дострокове повернення кредитної заборгованості суду не надано, між тим, строк її виконання, а отже і змінений кредитодавцем строк виконання кредитного зобов`язання, настав не раніше 17 березня 2017 року з урахуванням надісланої вимоги 16 лютого 2017 року та наданих для виконання вимоги 30 календарних днів. За такого у Банку відсутні правові підстави для нарахування передбачених договором процентів після 17 березня 2017 року до повного погашення заборгованості з огляду на пред`явлену вимогу щодо дострокового повернення кредиту з визначенням нової дати виконання зобов`язання. Згідно з ч. 1 ст. 179 ЦПК предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідно до положень ч. 2 ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. За такого розрахунок заборгованості за кредитним договором у спорах про стягнення такої заборгованості та його обґрунтованість входять до предмету доказування по спорах про стягнення кредитної заборгованості. Відповідно до частин 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Аргументи щодо відсутності у справі належного розрахунку заборгованості викладені в апеляційній скарзі. Суду першої інстанції був наданий розрахунок заборгованості та виписки з особових рахунків позичальника ОСОБА_1 за кредитним договором № МL-400/181/2007 (т.3, а.с. 76-128). При цьому доводи представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 щодо порушення строків подання позивачем цих документів, що були витребувані судом, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив, у зв`язку з поважністю причин, оскільки, як слідує з матеріалів справи, ухвалу суду про витребування доказів від 16 листопада 2018 року, позивач отримав лише 22 лютого 2019 року. Ухвалою апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року було задоволено клопотання представника відповідача ОСОБА_1 ОСОБА_2 про призначення по справі судової економічної експертизи. Оплату вартості експертизи проведено ОСОБА_1 . На вирішення експерта були поставлені питання: Чи відповідають наявні у матеріалах справи надані позивачем - ПАТ «ОТП Банк» розрахунки заборгованості позичальника ОСОБА_1 (по сплаті процентів за кредит та погашення основної суми боргу) перед ПАТ «ОТП Банк» умовам укладеного 11 червня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 (позичальник) кредитного договору № МL-400/181/2007 та розрахунковим документам щодо погашення кредиту станом на 01 червня 2017 року. У разі виявлення невідповідності розрахунків умовам договору та розрахунковим документам щодо погашення кредиту, визначити дійсний розмір заборгованості станом на 01 червня 2017 року. На виконання клопотання експерта про надання додаткових матеріалів були витребувані у позивача та додатково частково направлені експерту документи, зокрема, кредитна заявка від 30 липня 2007 року ОСОБА_1 про видачу кредиту в розмірі 44 200 дол. США та валютний меморіальний ордер №1 від 30 липня 2007 року. Згідно повідомлення про неможливість надання висновку судової економічної експертизи № 19-1177/1178 від 08 січня 2020 року судовий експерт повідомив, що надати експертний висновок неможливо у зв`язку з незадоволенням у повному обсязі клопотання про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи (т. 4 а.с. 21-22). За змістом листа ПАТ «ОТП Банк» від 04 лютого 2020 року надати іншу витребувану судом документацію не має можливості через відсутність у кредитній справі (т. 4 а.с. 40). Відповідно до ст. 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні. Проаналізувавши зазначені обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає, що підстави стверджувати про неможливість встановлення експертом фактичної заборгованості за кредитним договором не може свідчити про відсутність такої заборгованості, а тому не може бути й підставою для відмови у задоволенні позову або залишенні позову без розгляду з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 257 ЦПК України. При цьому колегія суддів враховує те, що відповідач ОСОБА_1 та його представник не заперечують факт не погашення заборгованості за кредитним договором в повному обсязі, вони заперечують тільки її розмір, визначений позивачем в розрахунку. Колегія суддів вважає недоведеним заперечення ОСОБА_1 щодо неправильності та необґрунтованості здійсненого ПАТ «ОТП Банк» розрахунку заборгованості за кредитним договором, оскільки її розмір підтверджується дослідженими судом апеляційної інстанції та оціненими в їх сукупності та взаємозв`язку доказами: розгорнутим розрахунком заборгованості (т. 3 а.с. 76- 78), в якому також відображено зарахування сплачених позичальником сум в погашення окремих видів заборгованості, що в свою чергу підтверджується наданими позивачем виписками по рахунках позичальника (т. 3, а.с. 79-128). Будь-яких переконливих доказів неправильності розрахунку заборгованості або її окремих складових та власного розрахунку суду не надано. За такого суд першої інстанції хоча і припустився неповноти встановлення обставин, що мають значення для вирішення справи, але остаточно зробив правильний висновок, що через доведеність порушення відповідачами ОСОБА_1 та ОСОБА_3 умов кредитного договору та договору поруки, а також ОСОБА_5 умов кредитного договору та Договору іпотеки, є підстави для задоволення позову, стягнення заборгованості в солідарному порядку із позичальника та поручителя, а також звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, запропонований позивачем. Такий висновок суду є правильним, а аргументи апеляційної скарги про те, що неможливо з наявних в матеріалах справи документів визначитися із правильністю розрахунку заборгованості та зарахуванням здійснених позичальником платежів не заслуговують на увагу з огляду на надані докази. Разом з тим, як зазначено вище колегія суддів вважає, що у Банку були відсутні правові підстави для нарахування передбачених договором процентів після 17 березня 2017 року, а тому у солідарному порядку з ОСОБА_1 та поручителя ОСОБА_3 , підлягає стягненню заборгованість станом на 17 березня 2017 року у загальному розмірі 20 213, 66 дол. США., що еквівалентно 494 084 грн.51 коп. (курс іноземної валюти на 19 лютого 2020 року 100 дол. 24,4431 грн., з яких: 15 354, 69 дол. США, що еквівалентно 375 316 грн. 22 - заборгованість за кредитом, 4 858, 97 дол. США, що еквівалентно 118 768 грн. 29 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом. У зв`язку з тим, в рахунок вищезазначеної заборгованості підлягає звернення стягнення на іпотечне майно. За таких обставин, на підставі пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України рішення суду щодо позовних вимог ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а також ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_5 в частині розміру заборгованості за кредитним договором підлягає зміні. Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_5 не була ознайомлена з текстом кредитного договору та збільшенням процентної ставки, є необґрунтованими. В силу частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. В матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 , який подав апеляційну скаргу, наділений повноваженнями на представництво інтересів відповідача ОСОБА_5 , яка є майновим поручителем на підставі договору іпотеки № PCL-400/236/2007 від 11 червня 2007 року, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Філіпенко В.В. та зареєстрованим в реєстрі за № 1686, а тому ОСОБА_1 безпідставно посилається на вирішення спору в частині майнової поруки, оскільки це не порушує його прав. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 6 Договору іпотеки (пункт 6.1) передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: всі боргові зобов`язання, не сплачені боржником, і вимоги стосовно повного відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцями їх зобов`язань за цим договором, а також всіх витрат, понесених іпотекодержателем у зв`язку із реалізацією його прав за цим договором. Жодне положення цього договору не може тлумачитись як таке, що обмежує права іпотекодержателя звернутись за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством (пункт 6.3). Договір діє до повного виконання боргових зобов`язань в повному обсязі та зобов`язань іпотекодавця за цим договором (пункт 9.1 статті 9). При цьому договір іпотеки містить суть і строки виконання боргових зобов`язань позичальника, умови повернення та сплати процентів за користування кредитом, з якими були ознайомлені та погодились іпотекодавці. Цим договором також передбачено, що договір також забезпечує належне виконання боржником боргових зобов`язань у випадках збільшення процентної ставки (фіксованої чи плаваючої) на 4% річних в порядку передбаченому п. 1.4.1.5 з підпунктами кредитного договору (п. 2.1.2.2 договору іпотеки). В разі зміни розміру боргових зобов`язань, після укладення цього договору, такі боргові зобов`язання забезпечують в їх повному розмірі (п.2.1.5.1 цього ж договору). Зазначені умови договору, з якими сторони договору погодились і підписали договір, спростовують доводи апеляційної скарги про те, що з умовами кредитного договору іпотекодавець ОСОБА_5 не була ознайомлена. Збільшення процентної ставки за кредитним договором, що також передбачено договором іпотеки, відбулося в межах 4 % річних та не є підставою для припинення іпотеки згідно положень ст. 17 Закону України «Про іпотеку» та умов договору. З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду в частині вирішення позовних вимог ПАТ «ОТП Банк» про звернення стягнення на предмет іпотеки, окрім визначеного розміру заборгованості за кредитним договором, в силу ст. 375 ЦПК України підлягає залишенню без змін. За встановлених обставин, відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України зміні підлягають судові витрати по справі. Виходячи з задоволення позовних вимог Банку на 98,36 % з відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь позивача підлягає стягненню судовий збір подачу позову по 1994 грн. 25 коп. з кожної (8110 грн. х 98,36% : 100% : 4). А з відповідача ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» з урахуванням часткового задоволення його апеляційної скарги на 1,64 % підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1861 грн. 24 коп. (1994 грн. 25 коп. 133 грн. 01 коп. (1,64%). Дія рішення суду першої інстанції в незмінній частині підлягає поновленню. Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів постановила: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану в його інтересах представником ОСОБА_2 , задовольнити частково. Рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2019 року в частині вирішення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про стягнення у солідарному порядку з ОСОБА_4 заборгованості за кредитним договором і судових витрат скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_4 . Рішення суду в частині вирішення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором змінити. Стягнути у солідарному порядку з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, ІНН2748501272, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ) та ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Миколаєва, ІНН НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 ) на користь акціонерного товариства «ОТП Банк» (Код ЄДРПОУ 21685166, МФО 300528, рахунок № НОМЕР_2 ), яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», станом на 17 березня 2017 року заборгованість за Кредитним договором №ML-400/181/2007 від 11 червня 2007 року у загальній сумі 20 213, 66 дол. США., що еквівалентно 494 084 грн. 51 коп., з яких: - 15 354, 69 дол. США, що еквівалентно 375 316 грн. 22 коп. - заборгованість за кредитом, - 4 858, 97 дол. США, що еквівалентно 118 768 грн. 29 коп. - заборгованість за процентами за користування кредитом. Рішення суду в частині позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки змінити в частині розміру заборгованості, зменшивши розмір заборгованості за кредитним договором № ML-400/181/2007 від 11 червня 2007 року з 20 549,60 дол. США, що еквівалентно 540 666 грн. 14 коп. до 20 213, 66 дол. США, що еквівалентно 505 947 грн. 91 коп., яка утворилася станом на 17 березня 2017 року. Рішення суду в частині розподілу судових витрат змінити. Стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» 1861 грн. 24 коп. судовий збір. Стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» по 1994 грн. 25 коп. судового збору, з кожної. В іншій частині рішення суду залишити без змін. Поновити виконання Заводського районного суду м. Миколаєва від 14 червня 2019 року, у незміненій після апеляційного перегляду частині. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст. 389 ЦПК України. Головуючий Н.В. Самчишина Судді: Л.М. Прокопчук В.І. Темнікова Повний текст судового рішення складено 20 лютого 2020 року.