Постанова 4818 № 621/1716/19

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД __________________________________________________________________ Постанова Іменем України 05 лютого 2020 року м. Харків справа № 621/1716/19 провадження № 22-ц/818/702/20 Харківський апеляційний суд у складі: Головуючого Пилипчук Н.П., суддів Кругової С.С., Маміної О.В., за участю секретаря Плахотнікової І.О. учасники справи: позивач: ОСОБА_1 відповідач: Зміївська міська рада Зміївського району Харківської області розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області про визнання незаконними і скасування рішення ради та розпорядження міського голови про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2019 року, ухвалене суддею Овдієнко В.В., в залі суду в м. Зміїв, В С Т А Н О В И В : 24.06.2019 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою, а 08.07.2019 - з уточненою позовною заявою, до Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області. На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що Рішенням XLII сесії Зміївської міської ради VII скликання від 20.03.2019 № 6-ХLII "Про внесення змін до рішення XL сесії Зміївської міської ради VII скликання від 22.12.2018 № 15-XL "Про затвердження чисельності та структури виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік", посаду "Державний реєстратор" замінено на посаду "Головний спеціаліст по формуванню та веденню реєстру територіальної громади". Повідомленням від 26.03.2019 № 02-19/374, посилаючись на те, що спеціаліст І категорії по формуванню та веденню реєстру територіальної громади тривалий час знаходиться у відпустці по вагітності і пологам з подальшим оформленням відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, її проінформовано про зміну посади "Державний реєстратор" на посаду "Головний спеціаліст по формуванню та веденню реєстру територіальної громади" та запропоновано повідомити про рішення щодо продовження роботи в нових умовах. Виходячи з того, що фактично змін в організації виробництва і праці не відбулось, а єдиною підставою для зміни назви посади слугувала відсутність спеціаліста І категорії по формуванню та веденню реєстру територіальної громади, яка знаходиться у відпустці по вагітності і пологам, з подальшим оформленням відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, вважала рішення ХLІІ сесії Зміївської міської ради VII скликання від 20.03.2019 № 6-ХLІІ "Про внесення змін до рішення ХL сесії Зміївської міської ради VII скликання від 22.12.2018 № 15-ХL "Про затвердження чисельності та структури виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік" таким, що прийняте з порушенням чинного законодавства України та підлягає скасуванню, а займана нею посада державного реєстратора, повинна залишитись без змін, про що вона зазначила 24.05.2019 у заяві про результати розгляду повідомлення. Незважаючи на викладені обставини, а також її перебування на лікарняному, розпорядженням міського голови від 31.05.2019 № 29, на підставі рішення ХLІІ сесії Зміївської міської ради VII скликання від 20.03.2019 № 6-ХLІІ "Про внесення змін до рішення ХL сесії Зміївської міської ради VII скликання від 22.12.2018 № 15-ХL "Про затвердження чисельності та структури виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік, яке на дату видання розпорядження не набуло чинності, і неіснуючої заяви від 30.05.2019 № 02-18/510 про відмову від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, державного реєстратора Калініну Л. М., звільнено 03.06.2019 на підставі пункту 6 статті 36 Кодексу законів про працю України. Враховуючи безпідставність і незаконність прийнятого рішення про зміну посади "Державний реєстратор" на посаду "Головний спеціаліст по формуванню та веденню реєстру територіальної громади" вважала, що Розпорядження міського голови від 31.05.2019 № 29 "Про звільнення ОСОБА_1 ", так само як і рішення ХLІІ сесії Зміївської міської ради VII скликання від 20.03.2019 № 6-ХLІІ, на підставі якого воно видано, є незаконним та підлягає скасуванню. У зв`язку із чим просила визнати незаконним та скасувати рішення ХLII сесії Зміївської міської ради VII скликання від 20.03.2019 року № 6-ХLII "Про внесення змін до рішення ХL сесії Зміївської міської ради VII скликання від 22.12.2018 року №15-ХL "Про затвердження чисельності та структури виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік"; визнати незаконним та скасувати розпорядження міського голови від 31.05.2019 № 29 "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновити ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області; стягнути зі Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути зі Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 768 грн 40 коп. Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повному обсязі. Посилаються на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не була досліджена та не була врахована обставина, що відповідач не зміг повідомити про заходи, які здійснювалися апаратом міської ради щодо заміщення посади спеціаліста І категорії по формуванню та веденню реєстру територіальної громади, яка знаходилася у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку. Вказує, що зміна істотних умов праці була здійснена без наявних та достатніх підстав, а тому є незаконною. Ухвалюючи рішення суд першої інстанції спирався на докази, які не є належними та достатніми. Також судом було безпідставно взято до уваги лише відомості з листа закладу охорони здоров`я, листка непрацездатності ОСОБА_1 та табеля обліку робочого часу за червень 2019 року, при цьому повністю ігноруючи розпорядження міського голови від 31.05.2019 року № 29 про звільнення позивача, яке було видане в день фактичного перебування ОСОБА_1 на лікарняному, а звільнення її 03.06.2019 обумовлено лише тим, що перші два дні місяця припали на вихідні дні. Зміївська міська рада надала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Відзив мотивований тим, що судом першої інстанції було вірно встановлено обставини справи, застосовані норми права, які підлягали застосуванню, а апелянтом не було вказано на те, які саме норми матеріального чи процесуального права були порушені судом при прийнятті оскаржуваного рішення. Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Судова колегія, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що з`явилися, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з відповідачем - Зміївською міською радою Зміївського району Харківської області. Відповідно до довідки про доходи № 170 від 03.0.2019 сума нарахованої заробітної плати за період з січня 2019 по червень 2019 склала 53 616 грн 00 коп. (а. с. 76). Рішенням ХLII сесії Зміївської міської ради VII скликання від 20.03.2019 року № 6-ХLII "Про внесення змін до рішення ХL сесії Зміївської міської ради VII скликання від 22.12.2018 року №15-ХL "Про затвердження чисельності та структури виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік" вирішено замінити одну посаду "Державний реєстратор" на посаду "Головний спеціаліст по формуванню та веденню реєстру територіальної громади, викласти додаток до цього рішення у новій редакції (Структура виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік), дане рішення набуває чинності з 01.06.2019 (а. с. 5, 6, 36, 37). Прийняттю такого рішення передували: неодноразове тимчасове блокування доступу Державного реєстратора ОСОБА_1 до державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а. с. 42-48, 58-64), доповідна записка керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету Зміївської міської ради Попової В. В. щодо необхідності винесення на розгляд сесії міської ради питання про внесення змін до структури виконавчого апарату Зміївської міської ради на 2019 рік, а саме, замінити одну посаду "Державний реєстратор" на посаду "Головний спеціаліст по формуванню та веденню реєстру територіальної громади (а. с. 38-40); нарада керівництва Зміївської міської ради від 14.12.2018 на якій обговорювався стан роботи відділу реєстраційних послуг, начальнику відділу Борку А. С. на час блокування доступу до реєстру речових прав ОСОБА_1 тимчасово покласти виконання обов`язків спеціаліста 1 категорії по формуванню та веденню реєстру територіальної громади на державного реєстратора Калініну Л. М., а до вирішення питання про зміну структури виконавчого апарату Зміївської міської ради, повернутися у лютому 2019 року після відновлення доступу ОСОБА_1 до реєстру речових прав (а. с. 41). Предметом позову є визнання незаконним та скасування рішення ХLII сесії Зміївської міської ради, визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови, поновлення ОСОБА_1 на посаді державного реєстратора Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області; стягнення зі Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Цивільний процесуальний кодекс (далі - ЦПК) України у редакції, чинній на час розгляду справи у суді першої інстанції, передбачав, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. (частина перша статті 19). Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. Пункт 2 частини першої статті 4 КАС України визначає публічно-правовий спір, зокрема, як спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження. Суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України). Отже, до справ адміністративної юрисдикції віднесені публічно-правові спори, ознакою яких є не лише спеціальний суб`єктний склад, але і їх виникнення з приводу виконання чи невиконання суб`єктом владних повноважень публічно-владних управлінських функцій. Пункт 2 частини першої статті 19 КАС України у зазначеній редакції визначав, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби. Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Відтак, зміст поняття «публічна служба» охоплює поняття державної служби та служба в органах місцевого самоврядування. Проходження публічної служби - це процес діяльності особи на посадах, які вона обіймає, починаючи від моменту призначення на відповідну посаду та завершуючи припиненням публічної служби, із сукупністю всіх обставин і фактів, які супроводжують таку діяльність. Оскільки така професійна діяльність нерозривно пов`язана з отриманням оплати (винагороди) за роботу, яку особа виконує на відповідній посаді, то правовідносини, пов`язані з нарахуванням, виплатою, утриманням, компенсацією, перерахунком заробітної плати, компенсацій, грошової допомоги під час виконання такою особою своїх посадових обов`язків, є одним з елементів проходження публічної служби, а під час звільнення з публічної служби - одним з елементів припинення такої служби. Відповідно до статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (частина перша статті 2 вказаного Закону). Частиною другою статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»передбачено, що прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України. Проведення конкурсу, випробування та стажування при прийнятті на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється в порядку, визначеному законодавством України про державну службу. Зміївська міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє Зміївську міську територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та іншими законами України, у межах повноважень, визначених чинним законодавством, і приймає від її імені рішення. Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста по формуванню та веденню реєстру територіальної громади Зміївської міської ради, головний спеціаліст по формуванню та веденню реєстру територіальної громади є посадовою особою Зміївської міської ради, який забезпечує реєстрацію та зняття з реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб, які проживають на території Зміївської міської ради, формування та ведення Реєстру територіальної громади. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 була прийнята на посаду провідного спеціаліста після проходження конкурсу на заміщення вакантної посали провідного спеціаліста (державного реєстратора) Зміївської міської ради та складання присяги посадової особи місцевого самоврядування. Отже позивачка обіймала посаду в органі місцевого самоврядування, у зв`язку із чим цей спір не є трудовим спором приватного характеру, а стосується проходження позивачем публічної служби. Оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності, відносини публічної служби як окремий різновид трудових відносин існують на стику двох галузей права - трудового та адміністративного, то правовідносини, пов`язані з прийняттям на публічну службу, її проходженням та припиненням, регламентуються нормами як трудового, так і адміністративного законодавства, а спори, які виникають з таких правовідносин, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі №761/33941/16-ц. У даній справі спір виник з приводу скасування визнання незаконним та скасування рішення ХLII сесії Зміївської міської ради, визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови, який виданий під час проходження позивачем публічної служби, а тому вимоги про його скасування мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства. Оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди заявлені разом з вимогами про вирішення публічно-правового спору, на них також поширюється юрисдикція адміністративних судів. Зазначене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 661/3699/16-ц (провадження № 14-388цс18). Отже, судова колегія вважає, що зазначений спір є публічно-правовим та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, оскільки він виник у зв`язку з проходженням ОСОБА_1 публічної служби, а тому не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст.263, 264 ЦПК України на вказані вище положення закону, обставини справи та правові висновки Верховного Суду уваги не звернув, внаслідок чого помилково розглянув позовну заяву ОСОБА_1 в порядку цивільного судочинства. Згідно з п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що здійснення правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів, спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд. Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. Як зазначив Європейський суд з прав людини у пунктах 23, 24 та тексті свого рішення у справа "Сокуренко і Стригун проти України" (№ 29458/04 та № 29465/04) відповідно до прецедентної практики Суду термін "встановленим законом" у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод спрямований на гарантування того, "що судова гілка влади у демократичному суспільстві керується законом, що приймається парламентом"; фраза "встановленим законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність; термін "судом, встановленим законом" у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів; вимога стосовно того, що суд має бути "встановленим законом" є однією з декількох вимог Конвенції та протоколів до неї і встановлює, що дії національних органів мають базуватись на внутрішньому праві; вся організаційна система судів, включаючи не тільки питання, які підпадають під юрисдикцію певних видів судів, але також встановлення окремих судів та визначення їх місцевої юрисдикції (Coeme and others v. Belgium № 32492/96). Європейський суд з прав людини у пункті 44 Рішення від 25 лютого 1993 року у справі "Доббертен проти Франції" зазначив, що частина перша статті 6 Конвенції змушує держав-учасниць організувати їх судову систему в такий спосіб, щоб кожен з їх судів і трибуналів виконував функції, притаманні відповідній судовій установі (Dobbertin v. France № 88/1991/340/413). Відповідно до ч.1 ст.377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги (ч.2 ст.377 ЦПК України). За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, а тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково. Керуючись ст.ст.374, 377, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 задовольнити частково. Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2019 року скасувати. Закрити провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Зміївської міської ради Зміївського району Харківської області про визнання незаконними і скасування рішення ради та розпорядження міського голови про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Роз`яснити ОСОБА_1 , що даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Головуючий Н.П. Пилипчук Судді С.С. Кругова О.В. Маміна