Постанова 4872 № 923/288/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД _____________________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 06 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 923/288/19 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран, секретар судового засідання І.В. Іванов, за участю представників: від позивача: А.І. Кермач від відповідача: І.С. Литовський розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 (суддя Соловйов К.В., м. Херсон, повний текст рішення складено 08.11.2019) у справі № 923/288/19 за позовом Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни до відповідача: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, ВСТАНОВИВ: У квітні 2019 року Фізична особа-підприємець Вєрнікова Ірина Володимирівна (далі також ФОП Вєрнікова І.В., Підприємець) звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (далі також АТ "Херсонобленерго", Товариство) про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих Товариством до Підприємця, у розмірі 658879,37 грн відповідно до рішення комісії Товариства, оформленого протоколом №20 від 19.03.2019. В обґрунтування позову ФОП Вєрнікова І.В. послалась на безпідставне застосування до неї вказаної санкції після виявлення Товариством пошкодження корпусу приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АП2 зав. № 3260137, за яким здійснювався облік споживання електричної енергії на об`єкті позивача, так як пошкодження приладу обліку не мало та не могло мати місця, оскільки він знаходився у замкнутому щитку обліку, двері якого були опломбовані, а пломби не пошкоджені на момент перевірки, про цілісність цих пломб зазначено в акті про порушення. Також позивач вказав, що проведені експертизи вилученого приладу обліку встановили його справність та відсутність ознак втручання у роботу його механізму. Крім того, Підприємець зазначив, що відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між фактом пошкодження приладу обліку та фактом зміни показів приладу обліку (експертизою достовірно встановлено лише факт розгерметизації приладу обліку, однак відповідач під час розгляду акта про порушення не навів жодного доказу, що розгерметизація приладу обліку мала наслідком зміну його показань). Позивач також стверджує, що відповідач протиправно використав для розрахунку санкції саме договірну величину дозволеної потужності у 120 кВт, тоді як мав або врахувати фактичне значення потужності усіх електроустановок позивача згідно їх паспортних даних, або мав виміряти усі підключені електроустановки на повну потужність і лише у випадку перевищення договірного значення застосовувати потужність, визначену у договорі. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 позовні вимоги задоволено; скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості спожитої електроенергії у розмірі 658879,37грн, що застосована Акціонерним товариством "Херсонобленерго" до Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни, оформлену протоколом комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 19.03.2019 №

20. Крім того, стягнуто з Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Вєрнікової Ірини Володимирівни 1921грн компенсації витрат зі сплати судового збору. Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, а також невідповідність висновків суду обставинам справи. Так, скаржник вказав, що посилання суду на цілісність та неушкодженість пломб, як на підставу звільнення від відповідальності, є безпідставними, оскільки жодним чином не спростовують факту пошкодження приладу обліку, підтвердженого висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018. Товариство наполягає на тому, що у разі підтвердження експертним висновком факту пошкодження приладів обліку не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження пломб. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі № 923/288/19; встановлено позивачу строк до 26.12.2019 для подання відзивів на апеляційну скаргу; роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 26.12.2019 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 26.12.2019 розгляд справи №923/288/19 призначено на 21.01.2020 об 11:00 год. У відзиві та доповненні до відзиву на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Крім того, до доповнення до відзиву на апеляційну скаргу було додано копію листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2019 № 13223/20/7-19, копію рекомендацій Херсонського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 28.07.2016 №2/81-рк/к «Про вжиття заходів щодо усунення причин та умов вчинення дій, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції», копію рекомендацій Херсонського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 27.06.2017 №2/17-рк/к «Про вжиття заходів щодо усунення причин та умов вчинення дій, що мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції», а також копію листа Херсонського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 17.01.2020. Вказані документи представник позивача просив залучити до матеріалів справи разом із доповненнями та врахувати при винесенні постанови. 15.01.2020 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, визначивши суд, відповідальний за проведення відеоконференції. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 клопотання Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено; доручено Херсонському апеляційному суду (73000, м. Херсон, вул. 295 Херсонської стрілецької дивізії, 1а) забезпечити проведення судового засідання за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі № 923/288/19, розгляд якої відбудеться 21.01.2020 об 11:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні Херсонського апеляційного суду; зазначено, що засідання відбудеться в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 6 (3-й поверх). У засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 оголошено перерву 06.02.2020 о 10:00 год. 27.01.2020 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, визначивши суд, відповідальний за проведення відеоконференції. Вказане клопотання задоволено ухвалою суду апеляційної інстанції від 28.01.2020 та доручено Господарському суду Херсонської області (73000, м. Херсон, вул. Театральна, 18) забезпечити проведення судового засідання за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі № 923/288/19 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду Херсонської області. У судовому засіданні 06.02.2020 представники сторін підтримали свої правові позиції щодо оскаржуваного рішення суду. Також у даному засіданні представнику позивача були повернуті вищеназвані додатки до доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, оскільки ці документи були подані до суду 20.01.2020, тобто після спливу встановленого ухвалою від 10.12.2019 строку (до 26.12.2019) на подання будь-яких клопотань з процесуальних питань, а клопотання про поновлення відповідного процесуального строку позивачем не заявлялось. Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 30.04.2008 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (яке на даний час має назву Акціонерне товариство Херсонобленерго) (постачальник) та Фізичною особою-підприємцем Вєрніковою Іриною Володимирівною (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 4144 (далі Договір), за умовами якого постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок готельного комплексу останнього, з місцезнаходженням - м.Херсон, Придніпровський спуск, біля річки Дніпро, з дозволеною потужністю 120,0 кВт., а споживач, в свою чергу, зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної електричної енергії. Згідно з пунктом 2.1 Договору під час виконання умов договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією. Відповідно до п. 4.2.3 Договору відповідач зобов`язаний сплачувати вартість недоврахованої електричної енергії внаслідок пошкодження засобів обліку електроенергії. Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі виявлення однією з сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень, що складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках, а сторона, чиї дії або бездіяльність стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Договір набирає чинності з дня його підписання, діє до 31.12.2008 та вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна сторона не заявить про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.4). Як вбачається з актів про заміну приладів обліку та про опломбування від 24.02.2009 №000125 та №049250, на об`єкті споживача - готельного комплексу, з місцезнаходженням - м.Херсон, Придніпровський спуск, було встановлено та передано Підприємцю на збереження лічильник електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, з пломбами №/№ 23772612 (двері ячейки та ввід рубильника), 23772632 (кожух та клемна кришка лічильника), 23772672 (двері щита обліку). Відповідно до вказаних актів, які були підписані ФОП Вєрніковою І.В. без будь-яких зауважень та заперечень, Підприємцю повідомлено про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них, а також, що у встановленого лічильника не пошкоджені скло та корпус, встановлені пломби пошкоджень не мають, лічильник закріплено на три гвинти. 12.12.2017 ФОП Вєрніковою І.В. складено та подано до місцевого структурного підрозділу АТ "Херсонобленерго" (Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту) заяву, у якій позивач просив виконати роботи з переключення вводу об`єкта з тимчасового вузла обліку на постійний, яка зареєстрована Товариством 12.12.2017 (вх. №10/0579). Працівниками відповідача, що прибули на об`єкт Підприємця, 29.03.2018 складений акт про порушення №131507, яким зафіксовано порушення пункту 10.2.26. Правил користування електричною енергією у вигляді пошкодження приладу обліку електроенергії тип НІК 2301 АП-2, № 0260137, дата повірки 2009 І кв., а саме пошкодження герметичності корпусу приладу обліку у вигляді сколів на з`єднанні частин та тріщини корпусу в місцях кріплення гайок пломбувальних гвинтів, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку, та зазначено, що Підприємець з приводу пошкодження приладу обліку до АТ "Херсонобленерго" не звертався. Присутній при складанні даного акта представник ФОП Вєрнікової І.В. підписав цей акт без зауважень та заперечень. У пункті 9 даного акта вказано, що прилад обліку знятий та укладений у пакет, який опломбований пломбою №С43418709, після чого вилучений працівниками відповідача. Крім того, 29.03.2018 працівниками Товариства складений акт без номеру про недопуск його працівників на об`єкт Підприємця для встановлення потужності наявних на об`єкті струмоприймачів. Присутній при складанні даного акта представник ФОП Вєрнікової І.В. підписав цей акт, зазначивши, що не має ключів від приміщень об`єкта. 05.04.2018 комісією у складі зокрема, працівників метрологічної служби Товариства, за участі державного повірника, проведено дослідження вказаного приладу обліку, шляхом огляду його зовнішніх поверхонь, результати якої оформлено актом № 11/04 від 05.04.2018 під назвою "Акт проведення експертизи лічильника електроенергії". У даному акті зазначено наступне: "Пломби лічильника 2шт. "ПТW"2009/1кв., NІК не пошкоджено. При візуальному огляді на корпусі лічильника спостерігаються пошкодження, а саме: між цоколем та кришкою відсутнє з`єднання, порушена герметичність. Кришка лічильника відокремлюється з пломбувальними гвинтами та пломбами не порушуючи цілісність пломбувального матеріалу та пломб. Метрологічні характеристики лічильника відповідають вимогам стандарту. Струм власного споживання лічильника по фазам складає: "А" - 33,5 mA, "В"- 33,1 mA, "С" - 31,6 mA, що відповідає паспортним даним. Вказані пошкодження дають необмежений доступ до елементів лічильника. При розкритті приладу обліку пломбувальні гвинти в закрученому стані від`єдналися разом з частиною корпусу. Сторонніх предметів, які могли впливати на роботу приладу не виявлено. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації". Відповідно до висновку державного повірника Федорчука В.В., який брав участь у зазначеному дослідженні лічильника та проводив його повірку (протокол повірки 05.04.2018), за результатами повірки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2, №0260137 встановлено, що його лічильний механізм придатний для використання, проте, за зовнішнім оглядом приладу обліку його стан незадовільний, оскільки порушена герметичність корпусу приладу обліку, у зв`язку з чим (за сукупності зазначеного) висновок державного повірника за результатами повірки приладу обліку лічильник - прилад обліку не придатний до експлуатації згідно з ГОСТ 30207. АТ "Херсонобленерго" листом від 27.08.2018 №23/17-049346 направило прилад обліку тип НІК 2301 АП2, № 0260137, дата повірки 2009 І кв. на експертне дослідження до Миколаївського НДЕКЦ МВС України, поставивши на вирішення експертизи наступні питання: "1. Чи має корпус лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП2, зав.№ 0260137 пошкодження або сліди впливу сторонніми предметами? Який характер їх утворення?

2. Чи є явні ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника НІК 2301 АП2, зав.№ 0260137, а саме пайки, які виконані непромисловим способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо, що не передбачено виробником?

3. Чи містяться всередині корпусу приладу обліку сторонні пристрої або предмети, які впливають на облік електроенергії?" У висновку від 28.09.2018 №33 експертного дослідження зазначено: "1. У лічильнику електричної енергії типу НІК 2301 АП2, зав.№ 0260137, виявлено наступні пошкодження: - пошкодження внутрішніх елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю, через що не забезпечується неможливість доступу до внутрішньої електричної та механічної частини лічильника - кожух та цоколь не утримуються стяжними гвинтами; - верхня технологічна стійка досліджуваного лічильника, призначена для кріплення лічильного механізму. зламана у середній частині, а відламана частина зафіксована гвинтом на корпусі лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму. Частину запитання, а саме: "Який характер їх утворення?" вирішити неможливо, у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.

2. Ознак втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника НІК 2301 АП2, зав.№0260137, а саме: пайки, які виконані не промисловим способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо, чого не передбачено заводом виробником лічильника, під час проведення дослідження не виявлено.

3. Всередині корпусу лічильника сторонніх пристроїв або предметів, які впливають на облік електроенергії, під час проведення дослідження не виявлено." При цьому, описуючи хід дослідження, судовий експерт у даному висновку вказав, зокрема: "Зовнішнім оглядом поверхонь корпусу лічильника в різних режимах освітлення (природному розсіяному, штучному косонаправленому) з використанням лупи збільшувальної (збільшення 3х), будь-яких видимих пошкоджень корпусу лічильника не виявлено (стор.№5 висновку). Лічильник надано на дослідження опломбованим металевими пломбами на верхньому та правому стяжних гвинтах. Кожух та цоколь лічильника у середній частині корпусу скріплено прозорою клейкою стрічкою. З метою забезпечення подальшого електротехнічного дослідження та отримання доступу до внутрішніх поверхонь лічильника клейка стрічка була розрізана... Після розрізання клейкої стрічки виявлено пошкодження внутрішніх елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю..... Через пошкодження ... досліджуваний лічильник був розібраний без застосування електромонтажного інструменту для викручування стяжних гвинтів корпусу та зняття пломб, встановлених на стяжних гвинтах..." Як вбачається з рішення, оформленого протоколом № 20 від 19.03.2019, комісією Товариства по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії вирішено провести по акту про порушення від 29.03.2018 №131507 розрахунок недоврахованої електроенергії 261585кВт/год. на загальну суму 658879,37грн та виставлено відповідачу додатковий рахунок на оплату за березень 2019 року. Відповідно до витягу з вказаного протоколу даний розрахунок виконаний, виходячи з таких вихідних даних: період нарахування з 29.09.2017 по 13.04.2018 (шість місяців до усунення порушення), тривалість роботи обладнання протягом доби становить 24 години (по договору), потужність 120кВт., добове споживання 1440,00кВт/год. (визначено, виходячи з дозволеної потужності відповідно до умов договору), Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) = 0,5. Задовольняючи позов у даній справі, господарський суд першої інстанції виходив з наступного. Наявні та неушкоджені всі три пломбувальні пристрої, які зазначені в акті про заміну електролічильника і про опломбування від 24.02.2009 № 000125, зокрема, пломби №23772612 (на дверцятах ячейки та вводі рубильника), № 23772672 (двері щита обліку). Поданими відповідачем доказами не доведено того, що при наявності та цілісності зазначених двох пломб, можливим є доступ зовні до приладу обліку НІК2301 АП2, №0260137 з метою його пошкодження. Поданими відповідачем доказами не доведено явного характеру пошкодження корпусу приладу обліку. Тобто, можливості виявлення такого пошкодження внаслідок проведення позивачем повсякденного огляду приладу обліку, без застосування спеціальних засобів дослідження (щонайменше, лупи). Також, відповідачем, не обґрунтовано при розгляді справи того, яким чином позивач міг виявити зазначені неявні при зовнішньому огляді приладу обліку пошкодження його корпусу, не порушивши пломби №23772612 (на дверцятах ячейки та вводі рубильника), №23772672 (двері щита обліку); прилад обліку, кожух та цоколь якого, як-то вказано у висновку 28.09.2018 №33 експертного дослідження, фактично, втратили з`єднання між собою, до часу складання акта про порушення від 29.03.2018, перебував у своєму робочому вертикальному положенні за місцем свого встановлення у вигляді єдиного цілого, не розпадаючись на складові. За вказаних обставин господарський суд першої інстанції дійшов висновку про доведення позивачем неможливості виявлення пошкодження корпусу приладу обліку внаслідок проведення повсякденного огляду приладу обліку та неможливості свого доступу до приладу обліку, у зв`язку з чим задовольнив позовні вимоги в повному обсязі. Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляну на нижче викладене. Статтею 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінськогосподарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір. Згідно з ч.1 ст.275 цього Кодексу за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання. Зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України; одностороння відмова від виконання умов договору не допускається (ч.ч. 1, 7 ст.193 ГК України). Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України Про ринок електричної енергії споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів. Пунктом 6 ч. 2 ст. 77 названого Закону передбачено, що правопорушенням на ринку електричної енергії, є, зокрема, пошкодження приладів обліку. Взаємовідносини, які виникали в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулювались Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ), які були чинними на дату складання акта про порушення від 29.03.2018 №131507. Дія цих Правил поширювалась на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Згідно з п.1.3. ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Відповідно до пункту 3.1 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії. Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п. 3.2 ПКЕЕ). У силу п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Пунктом 6.40 цих Правил передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за № 782/12656. Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Пункти 3.16 та 3.17 цих Правил передбачають, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін. При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку, та завіряється печатками. Пунктом 10.2.26 Правил користування електричною енергією встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Згідно з п.1.2. Методики вона застосовується постачальником електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок, зокрема, порушення правил користування електричною енергією. При цьому, у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується. Відповідно до п.п.3 п.2.1. вказаної Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, в разі виявлення серед іншого пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). За положеннями п.2.5. Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.3 п.2.1. Методики, а саме пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), величина розрахункового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.4. Методики, а саме Wдоб = Р х t доб х Кв, де Р потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил користування електричною енергією струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, що зазначена в договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, що зазначена в договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). Станом на час винесення комісією Товариства рішення, у вигляді протоколу №20 від 19.03.2019, взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електроенергії між її постачальником та споживачем, врегульовано Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою від 14.03.2018 №312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - ПРРЕЕ). Згідно з підпунктом 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про опломбування. Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення, зокрема, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. Вищезгаданим висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018, проведеного Миколаївським НДЕКЦ, фактично підтверджено наявність пошкоджень елементів цоколю для кріплення стяжних гвинтів корпусу у вигляді їх відламування від внутрішньої поверхні цоколю, через що не забезпечується неможливість несанкціонованого доступу до його внутрішніх частин. Крім того, підтверджено і наслідки отримання споживачем вільного доступу до внутрішніх частин лічильника, а саме пошкодження кріплення лічильникового механізму. Як вище згадувалось, згідно з п. 3.3 ПКЕЕ, які були чинними на момент складання акта про порушення №131507, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Аналогічна норма викладена в п. 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, чинних на час прийняття оскаржуваного рішення оформленого протоколом №20, а саме: відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Як вбачається з п. 4 Додатку №6 до договору про постачання електричної енергії №4144 від 30.04.2008 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", споживач несе відповідальність за: додатково встановлену комірку 6кВ в РУ-6кВ ТП 124, КЛ-06 кВ від додатково встановленої комірки 6кВ в РУ-6 кВ ТП 124 до РУ-6 кВ КТП-1024 готельного комплексу, все електрообладнання КТП-1024 готельного комплексу, всі електромережі та все електрообладнання готельного комплексу. Зі схеми, наведеній на першій сторінці акта про порушення №131507 від 29.03.2018, вбачається, що лічильник, на якому було виявлені пошкодження, встановлений в КТП-1024 готельного комплексу. Отже, обов`язок щодо збереження приладу обліку типу НІК 2301 АП2, зав. №0260137 було покладено саме на ФОП Вєрнікову І.В. як згідно акта про заміну приладів обліку і акта про опломбування №000125 від 24.02.2009, так і відповідно до умов Додатку №6 до договору про постачання електричної енергії №4144 від 30.04.2008 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін". 19.03.2019 на засіданні комісії по розгляду актів про порушення на підставі складеного акта про порушення було прийнято рішення, оформлене протоколом № 20 від 19.03.2019, та вирішено провести розрахунок в порядку п 2.5 Методики за формулою 2.4, в результаті чого був визначений об`єм неврахованої електричної енергії в кількості 261 585 кВт/год. на загальну суму 658 879,37 грн. Судова колегія зазначає, що для застосування п.п. 3) п. 2.1 Методики достатньо наявності самого факту пошкодження приладу обліку, жодних додаткових умов окрім безпосередньо встановлення факту пошкодження приладу обліку не передбачено. Відтак, висновок суду першої інстанції про доведення позивачем своєї неможливості виявлення пошкодження корпусу приладу обліку внаслідок проведення повсякденного огляду приладу обліку та неможливості свого доступу до приладу обліку як підстава для задоволення позову, суперечить як положенням Методики, так і безпосередньо матеріалам справи, оскільки в акті про порушення було чітко зазначено місце та характер виявленого порушення. У подальшому вказані факти знайшли своє підтвердження у висновку експертного дослідження №33 від 28.09.2018. Крім того, констатація судом першої інстанції наявності та цілісності усіх пломбувальних елементів (пломбувального дроту та пломб), які вказано у актах про опломбування, як додаткової обставини для задоволення позову суперечить положенням Методики. Враховуючи дані обставини, посилання суду на цілісність та неушкодженість пломб як на підставу звільнення від відповідальності є безпідставними, оскільки жодним чином не спростовують факту пошкодження приладу обліку. Так, у разі підтвердження експертним висновком факту пошкодження приладів обліку не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження пломб. Відповідно і вимог враховувати цілісність пломб у разі виявлення енергопостачальником пошкодження приладу обліку не передбачено. При цьому, факт пошкодження приладу обліку, як вище зазначалось, в даному випадку підтверджено висновком експертного дослідження №33 від 28.09.2018. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що звернення з вимогою про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих Товариством до Підприємця, у розмірі 658879,37 грн відповідно до рішення комісії Товариства, оформленого протоколом №20 від 19.03.2019, не належним способом захисту у даному випадку, оскільки ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією. Такої правової позиції дотримується Велика Палата у своїй постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17. Враховуючи порушення судом норм процесуального права та невірне застосувавши норм матеріального права, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. Згідно із ст.129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача. Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 277, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" задовольнити. Рішення Господарського суду Херсонської області від 17.10.2019 у справі №923/288/19 скасувати. В позові ФОП - Вєрнікової Ірини Володимирівни відмовити. Стягнути з ФОП - Вєрнікової Ірини Володимирівни на користь АТ Херсонобленерго" судовий збір за апеляційний перегляд справи 2881,5 грн. Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України. Повний текст постанови складено 11.02.2020. Головуючий суддя Л.В. Поліщук Суддя Л.О. Будішевська Суддя С.В. Таран