Постанова 4850 № 805/2196/15-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 06 лютого 2020 року справа №805/2196/15-а приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15 Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Сіваченка І.В., Блохіна А.А., секретарі судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника позивача Малушко Г.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного від 28 липня 2015 р. у справі № 805/2196/15-а (головуючий І інстанції суддя Дмитрієв В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі - позивач) 04.06.2015 звернулась до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області (далі - відповідачі), в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.05.2015 року № 521 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області за 7-2 ст. 3 КЗпП України; поновити її на посаді заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області; зобов`язати ДПІ у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області відшкодувати їй середній заробіток за посадою, яку вона займала на час звільнення, за період вимушеного прогулу, а саме: з часу звільнення по час поновлення на посаді (а.с. 4-10). Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2019 року у справі № 805/2196/15-а, з урахуванням ухвали від 19 серпня 2015 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів від 29.05.2015 року № 521 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області. Стягнуто з Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8491, 60 грн. Постанова в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4458, 10 грн. підлягає негайному виконанню (а.с. 52-56, 73). Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач 1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що з 16.10.2014 року набув чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року. Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені ч. 1 ст. 4 цього Закону. В пункті 8 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в АРК, областях, м. Києві та Севастополі. Згідно ч. 2 ст. 3 Закону заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням. За твердженням апелянта з 06.07.2013 року по 16.10.2014 року позивач перебувала на посаді першого заступника ГУ Міндоходів у Херсонській області, що також підтверджується засвідченими копіями наказів про призначення позивача від 02.07.2013 року та звільнення від 09.04.2014 року. Відповідачем 2 також подано апеляційну скаргу на постанову суду першої інстанції, в якій останній просив скасувати постанову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних відмовити у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що критерії очищення влади (люстрації) передбачені ст. 3 Закону, зокрема, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням. За відомостями з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», стосовно позивача встановлено, що вона у період з 06.07.2013 року по 16.10.2014 року обіймала посаду заступника начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області, тобто підпадає під дію Закону України «Про очищення влади». Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Представник позивача проти доводів апеляційних скарг заперечував. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що за записами в трудовій книжки серії НОМЕР_1 відбито, що наказом Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька від 15.01.2002 № 36/л ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (код ІНН НОМЕР_2 ) призначена на посаду державного податкового інспектора. Наказом Міністерства доходів і зборів № 1610-о від 02.07.2013 ОСОБА_1 призначена на посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області (а.с. 20). Наказом Міністерства доходів і зборів № 862-о від 09.04.2014 позивач звільнена в порядку переведення до Головного управління Міндоходів у Донецькій області. У наказі Головного управління Міндоходів у Донецькій області № 81-о від 08.04.2014 зазначено, що позивач прийнята в порядку переведення на посаду головного державного інспектора відділу організаційного супроводження управління організації діяльності та контролю виконання документів. За наказом Головного управління Міндоходів у Донецькій області № 245-о від 15.12.2014 позивач звільнена у зв`язку із переведенням на роботу до Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного Управління Міндоходів у Донецькій області (а.с. 20). Згідно наказу Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного Управління Міндоходів у Донецькій області № 117-о від 17.12.2014 позивач прийнята в порядку переведення з Головного управління Міндоходів у Донецькій області. Наказом Державної фіскальної служби України від 23.02.2015 № 684 позивач призначена в порядку переведення на посаду заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного Управління Міндоходів у Донецькій області (а.с. 21). Голова комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів 29.05.2015 видав наказ № 521, яким позивача звільнено з 29 травня 2015 з посади заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного Управління Міндоходів у Донецькій області з підстав передбачених Законом України «Про очищення влади» (а.с. 15). Спірним питанням даної справи є прийняття Міністерством доходів і зборів України наказу від 29.05.2015 року № 521 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову з огляду на наступне. Закон України «Про очищення влади» (далі - Закон) визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні. Відповідно до ст. 1 Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону. За унормуванням пункту 6 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту. Статтею 3 Закону № 1682-VII встановлені критерії здійснення очищення влади (люстрації). За змістом п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, серед іншого, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Тобто, критерії здійснення очищення влади (люстрації), визначені статтею 3 Закону № 1682-VII, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади. Крім того, Закон № 1682-VII визначає суб`єктів правовідносин - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику - начальника ГУ Міндоходів в областях. Таким чином, Закон № 1682-VII визначив перелік посад та коло осіб, до яких застосовується Закон, але застосування відбувається крім того і за різними критеріями. Приписами пункту 1 частини 5 статті 5 Закону № 1682-VII встановлено, що перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону. Організація проведення перевірки осіб (….) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка (частина 4 статті 5 Закону № 1682-VII). Вищезазначене відповідає пункту 4 Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади"" (далі - Порядок № 563), організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка (далі - керівник органу). Пунктом 5 та 6 вказаного Порядку передбачено, що керівник органу або голова суду згідно з планом проведення перевірок, затвердженим Кабінетом Міністрів України, приймає рішення про початок проведення перевірки у відповідному органі (далі - початок проведення перевірки в органі), в якому встановлює дату початку проведення перевірки, а також відповідальним за проведення перевірки визначає кадрову службу чи інший структурний підрозділ такого органу (далі - відповідальний структурний підрозділ). Рішення про початок проведення перевірки в органі оприлюднюється в день його прийняття на офіційному веб-сайті органу, в якому проводиться перевірка, та в той самий день доводиться відповідальним структурним підрозділом такого органу до відома осіб, які підлягають перевірці. Кабінетом міністрів України прийнято розпорядження від 16.10.2014 року № 1025-р, яким затверджено План проведення перевірок відповідно до Закону України "Про очищення влади". Зазначеним планом встановлено строк проведення перевірки з листопада 2014 року по січень 2015 року відповідно до Закону № 1682-VII щодо: Міністра юстиції, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату Мін`юсту, керівників та заступників керівників територіальних органів Мін`юсту, Міністра внутрішніх справ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату МВС, Голови ДФС, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб апарату ДФС, керівників територіальних органів ДФС, їх перших заступників та заступників, Голови СБУ, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Центрального управління СБУ, Голови ДСА, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб ДСА, начальників територіальних управлінь ДСА, Генерального прокурора України, його першого заступника та заступників, посадових і службових осіб Генеральної прокуратури України. Тобто, строк проведення перевірки визначено з листопада 2014 року по січень 2015 року. Також, зазначеним розпорядженням передбачено, що керівник органу або голова суду відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 1682-VII визначає дату початку проведення перевірки у відповідному органі або суді з урахуванням строків, установлених зазначеним Законом, та необхідності завершення проведення перевірки в межах строків, установлених цим планом. Отже, Законом № 1682-VII, Порядком проведення перевірки № 563 та Планом проведення перевірок передбачені строки, порядок, рішення та дії, які вчиняють відповідні органи, які здійснюють перевірку. Необхідність суворого дотримання строків проведення люстрації знайшло також відображення у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") № CDL-AD (2015) 012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014. Частиною 1 статті 4 Закону № 1682-VII окреслено, що особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону Вищезазначене також відповідає пункту 8 Порядку проведення перевірки № 563 (в редакції на час подання позивачем заяви 10 березня 2015 року) - особа, яка підлягає перевірці, зобов`язана у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки в органі подати до відповідального структурного підрозділу власноручно написану заяву (далі - заява) про те, що до неї не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком 1 або про те, що до неї застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону, про згоду на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї за формою згідно з додатком

2. З вищенаведеного вбачається, що позивач, яка перебувала на посаді, визначеної пунктом 6 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII, була зобов`язана подати відповідну заяву щодо застосування або не застосування до неї заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону у десятиденний строк з дня початку проведення перевірки. Як свідчать матеріали справи, та не заперечується сторонами, позивачем подавалась заява щодо не застосування до неї заборони, визначеною частиною 3 або 4 статті 1 цього Закону № 1682-VII, надано згоду про проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо неї відповідно до вимог закону. Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на третій день після отримання заяви надсилає до відповідних районних, міських (міст обласного значення), районних у містах територіальних органів державної влади за місцем проживання особи, до компетенції яких належить проведення перевірки відповідних відомостей, визначених у пункті 1 частини п`ятої цієї статті, запити про перевірку відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, до яких додаються копії заяви (частина 7 статті 5 Закону № 1682-VII). За правилами п.п. 12, 14 ст. 5 Закону у разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку. Керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку. Згідно пункту 47 Порядку проведення перевірки № 563, керівник органу не пізніше ніж на третій день з дня надходження відповіді / висновку / копії судового рішення, якими встановлено недостовірність відомостей, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення особи. Таким чином, орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною 3 або 4 статті 1 Закону № 1682-VII, складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей. У відповідності до ст. 7 Закону відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про особу, щодо якої застосовано положення цього Закону: 1) прізвище, ім`я, по батькові; 2) місце роботи, посада на час застосування положення цього Закону; 3) відомості про стан проходження перевірки особою, а також інформація про надходження висновків про результати перевірки, які свідчать про наявність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 цього Закону; 4) час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону. Матеріали справи не містять доказів проведення перевірки стосовно позивача та складання висновку. В матеріалах справи наявна лише доповідна записка Голові комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів, що за результатами перевірки встановлено факт належності ОСОБА_1 до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені ч. 3 ст. 1 Закону на основі критеріїв, визначених п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону, а саме: у період з 06.07.2013 року по 16.10.2014 року вона обіймала посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області (а.с. 82). За відомостями Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» стосовно ОСОБА_1 за результатами перевірки встановлено, що у період з 06.07.2013 по 16.10.2014 обіймала посаду першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області. Час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачений Законом України «Про очищення влади» - 10 років (а.с. 46). Разом з тим, як було зазначено вище, згідно трудової книжки позивач перебувала на посаді першого заступника начальника Головного управління Міндоходів у Херсонській області у період з 06.07.2013 по 09.04.2014, тобто менш року, що виключає застосування до позивача критерію звільнення за Законом № 1682-VII, визначеному частиною 1 статті 3 (а.с. 20). Також, в наказі про звільнення позивача взагалі відсутнє посилання на конкретні підстави, передбачені Законом № 1682-VII, за якими звільнено позивача. Підсумовуючи викладене, а саме: наявність недостовірних відомостей в доповідній записці та реєстрі, не зазначення в наказі про звільнення конкретних підстав, передбачених законом № 1682-VII, суд приходить до висновку про порушення відповідачем при звільненні ОСОБА_1 принципу законності та правової визначеності. Також, суд зазначає, що за змістом частини 2 статті 1 Закону № 1682-VII, очищення влади (люстрація) ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Тобто, при проведенні люстраційних заходів необхідно дотримуватися принципу індивідуальної вини. У висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) Щодо Закону про люстрацію колишньої югославської республіки Македонія № CDL-AD(2012)028 від 14-15 грудня 2012 року, наголошено необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації. Крім того, у висновку Європейської комісії за демократію через право (Венеційська комісія) щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") № CDL-AD(2015)012 від 19 червня 2015 року висновок № 788/2014, зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи "можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв" (п. 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму ОСОБА_2 (п.18). Також у висновку щодо критеріїв здійснення очищення влади зазначено, що у Керівних принципах 1996 року чітко зазначено, що: люстрація має бути спрямована лише проти осіб, які відігравали важливу роль у скоєнні серйозних порушень прав людини або які обіймали високі посади в установі, що відповідала за організацію серйозних порушень прав людини;нікого не може бути піддано люстрації виключно за особисті думки чи переконання; та люстрація повинна ґрунтуватися на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності (п.48). Вищенаведене відображено також у Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" № 1096 від 27 червня 1996 року та у практиці Європейського суду з прав людини. Питання люстрації розглядалося Європейським судом з прав людини у декількох справах, пов`язаних з відповідними законами, прийнятими у Словаччині ("Турек проти Словаччини"), Польщі ("Матиєк проти Польщі" , "Любох проти Польщі" , "Бобек проти Польщі" , "Шульц проти Польщі"), Литві ("Сідабрас і Дзяутас проти Литви" , "Райніс і Гаспаравічюс проти Литви" , "Жічкус проти Литви"), Латвії ("Жданока проти Латвії" , "Адамсонс проти Латвії") та Румунії ("Найдин проти Румунії" ). У даній категорії справ найчастіше люстраційні закони розповсюджувались на осіб, які тим чи іншим чином співпрацювали з секретними службами. Досліджуючи мету обмежень ЄСПЛ визнав право держави вводити обмеження щодо реалізації пасивного виборчого права, а також на можливість обіймати посади як в державному, так і в приватному секторі з метою створення «демократії, яка здатна себе захистити» від тоталітарного минулого, перевірку лояльності особи державі. За фактором часу Суд визначив, що чим далі минуле, від якого держава має намір захиститися, тим менше підстав для введення обмежень, тому люстраційний закон - тимчасовий захід. При цьому люстраційний закон має відповідати критерію «якісний закон». Обмеження мають застосовуватися з достатнім ступенем індивідуалізації (чим ширше сформульована приналежність до групи, що підпадає під люстрацію, тим важливішою є індивідуалізація). Особі мають бути надані засоби захисту, що відповідають вимогам ст. 6 ЄКПЛ. В зазначених справах Європейський Суд пришов до висновку, щоб відповідати Конвенції люстраційна процедура повинна відповідати наступним умовам: законності, тобто повинна бути передбачена відповідним законом; необхідності в демократичному суспільстві, тобто переслідувати суспільну мету для захисту незалежності держави, громадського порядку, національній безпеці; пропорційності, тобто додержанню справедливого балансу між національними інтересами держави та певними інтересами, правами та свободами конкретної особи. Суд звертає увагу відповідача, що позивачу не було забезпечено жодних гарантій і не було надано жодної можливості самозахисту, відповідачем при прийнятті наказу "Про звільнення ОСОБА_1 ..», не дотримано принципів, за якими здійснюється очищення влади (люстрація), а саме: презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист. Положенням статті 43 Конституції України закріплено право кожного громадянина на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він обирає. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Статтею 24 Конституції України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Відповідно до ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності та захист від незаконного звільнення. Стаття 8 Конституції України закріплює принцип верховенства права, як такий, що Конституція України має найвищу юридичну силу і закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Окрім того, положення ст. 58 Конституції України передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії в часу, крім випадків, коли вони пом"якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. В даному випадку, відповідач при звільненні позивача не врахував зазначені конституційні гарантії. Фактично позивача звільнили з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а за перебування у минулому на посаді, чим порушені конституційні приписи та гарантії, а також принципи проведення люстрації. За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що Державна фіскальна служба України безпідставно застосувала до позивача заборону, передбачену частиною третьою ст. 1 Закону України «Про очищення влади», оскільки позивач менше року обіймала у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посаду заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику в Херсонській області. Відтак, наказ про звільнення позивача № 521 від 29.05.2015 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Оскільки позивач був звільнений з посади в травні 2015 року, розрахунок середньомісячної заробітної плати має бути проведений, виходячи з розміру грошового забезпечення за березень та квітень 2015 року. Середній заробіток позивача згідно довідки, виданої Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного Управління Міндоходів у Донецькій області, за березень-квітень 2015 становить 4458,1 грн. (4686,94 грн. + 4229,25 грн. : 2) (а.с. 24). Загальне число робочих днів у червні та липні 2014 року відповідно до Листа Мінсоцполітики України від 09 вересня 2014 року № 10196/0/14-14/13 складає 42 дня (21 робочий день у березні та 21 робочий день у квітні 2015 року), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували місяцю звільнення позивача, складає 21 день (42 : 2). Середньоденна заробітна плата позивача на час звільнення з органів податкової служби за останні два місяця роботи складало 212,29 грн. (4458,1 грн. (середньомісячна заробітна плата за березень-квітень 2015 року) : 21 (середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню позивача). Період вимушеного прогулу позивача з 30 травня 2015 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 28 липня 2015 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) з врахуванням Листа Мінсоцполітики України від 9 вересня 2014 року № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік», складає 40 робочих днів. Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2015 року по 28 липня 2015 року (включно) з Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного Управління Міндоходів у Донецькій області на користь позивача підлягає виплаті 8491,6 грн. (212, 29 грн. * 40 робочих днів). Таким чином, наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.05.2015 року № 521 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки прийнятий всупереч вимогам Конституції та законів України, не обґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття відповідного рішення. Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 судом першої інстанції правомірно задоволено повному обсязі. За унормуванням ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. І відповідачами не доведено, що приймаюче спірний наказ він діяв правомірно. Доводи апеляційних скарг не спростовують правильних висновків суду першої інстанції. Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстави для його скасування відсутні. Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ: Апеляційні скарги Державної фіскальної служби України та Маріупольської ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного від 28 липня 2015 р. - залишити без задоволення. Постанову Донецького окружного адміністративного від 28 липня 2015 р. у справі № 805/2196/15-а - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Повний текст складений 10 лютого 2020 року. Головуючий суддя Г.М. Міронова Судді А.А. Блохін І.В. Сіваченко