Постанова Київський апеляційний суд № 755/6539/18

П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 29 січня 2020 року місто Київ справа № 755/6539/18 провадження №22-ц/824/1682/2020 Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів - Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С., сторони: позивач - ОСОБА_1 відповідач - Публічне акціонерне товариство "Національна суспільна телерадіокомпанія України" розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 5 вересня 2019 року, ухвалене у складі судді Чех Н.А., у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі, виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,- В С Т А Н О В И В: У квітні 2018 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України», в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Філії ПАТ «НСТУ «Центральна дирекція «Українське радіо» від 28 березня 2018 року № 105-к про його звільнення; зобов`язати ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» поновити його на посаді першого заступника директора філії ПАТ «НСТУ «Центральна дирекція «Українське радіо»; зобов`язати ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також виплатити моральну шкоду у розмірі 40000 грн. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що 30 березня 2018 року, наказом Філії ПАТ «НСТУ» «Центральна дирекція «Українське радіо» від 28 березня 2018 року № 105-к його було звільнено з посади першого заступника директора філії ПАТ «НСТУ «Центральна дирекція «Українське радіо», у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Вважає наказ про його звільнення незаконним, оскільки - правління відповідача не приймало рішення про ліквідацію відокремленого структурного підрозділу - філії ПАТ «НСТУ» «Центральна дирекція «Українське радіо», чим грубо порушило вимоги п.16 ст.66 Статуту ПАТ «НСТУ», затвердженого постановою КМУ від 28 грудня 2016 року № 1039, яким передбачено, що структуру та штатний розпис телерадіокомпанії, затверджує правління товариства; - правління товариства не затвердило штатний розпис, який мав містити назви структурних підрозділів, посад, чисельність працівників, оклади по кожній посаді, надбавки, яке мало бути оформлено наказом відповідача; - при прийнятті рішення про звільнення позивача на підставі наказу № 105-к від 28 березня 2018 року відповідач порушив власні накази № 469 від 21 грудня 2017 року, яким передбачені лише дві умови, за яких працівник може бути звільнений, а саме 1) відмова працівника від переведення на запропоновану відповідачем посаду і відсутність вакантних посад, а також № 3 від 18 січня 2018 року, яким була створена комісія для визначення переважного права на залишення на роботі працівників, в обов`язок якої не входило визначати відповідність та/або невідповідність кваліфікації на заняття вакантних посад, що вже були запропоновані працівникам. Крім того, рішення відповідача щодо невідповідності кваліфікації позивача посадам: виконавчого продюсера з організації регіонального мовлення Дирекції «Українське радіо», виконавчого продюсера ТО спортивних програм, виконавчого продюсера ТО «УРЗ «Культура» жодним чином не обґрунтовано. Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 5 вересня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ПАТ «НСТУ» про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі, виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди відмовлено. Не погоджуючись з зазначеним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в який просив рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В апеляційній скарзі посилався на те, що суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, суд не надав належної оцінки залученим позивачем доказам та зазначеним позивачем у процесуальних заявах по суті справи доводам. Суд першої інстанції на власний розсуд зробив висновки щодо повноваження комісії, оскільки наказ відповідача, який регулює діяльність такої комісії, не надає відповідних повноважень комісії, а положення про центральну дирекцію, на яке посилається суд першої інстанції, не визначає та не може визначати повноваження комісії відповідача. Комісія не мала повноважень визначати відповідність кваліфікації позивача обраним ним посадам, такі повноваження не визначені ані наказом про створення такої комісії, ані будь-яким іншим документом. Рішення комісії щодо невідповідності апелянта кваліфікаційним вимогам щодо обраних ним посад є необґрунтованим. Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці.. Нового штатного розпису станом на 5 квітня 2018 року не було, про це свідчать виступи керівників на засіданні Наглядової ради, а також покази свідків. Судом першої інстанції безпідставно та без жодного на те доказу було враховано те, що відбулось скорочення посади, яку обіймав позивач, і яка була у філії одна. До матеріалів справи штатний розпис з усіма посадами відповідачем не був наданий, тому висновки суду першої інстанції щодо відсутності у відповідача посади «заступника директора філії (виконавчого директора філії) не відповідають дійсним обставинам справи та викладені в порушення вимог матеріального права, а саме ст.95 ЦК України, ст.ст.4,36,40 КЗпП України, протоколу правління відповідача № 32 від 21 грудня 2017 року. Висновки суду про те, що надання переліку вакантних посад та прийняття рішення профспілковою організацією свідчить про дотримання відповідачем вимог законодавства щодо дій, які мають відбутися перед можливим звільненням працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, не відповідають обставинам справи, жодним доказом не доведені та жодним чином не обґрунтовані у рішенні. Суд першої інстанції безпідставно не врахував доводи позивача щодо наявності в нього переважного права на залишенні на роботі з урахуванням його кваліфікації та продуктивності праці, а відповідно висновки суду викладені із грубим порушенням вимог матеріального та процесуального права. У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В судовому засідання ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити. Представник відповідача Кабулов Р.К. проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін. Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. Судом установлено, що 16 грудня 2015 року позивач ОСОБА_1 був переведений з Національної радіокомпанії України на посаду першого заступника директора виконавчого, а з 18 січня 2017 року переведений на посаду першого заступника директора філії (директора виконавчого філії) ПАТ «НСТУ». Згідно наказу № 105-к від 28 березня 2018 року ОСОБА_1 - першого заступника директора філії (виконавчого директора філії) звільнено 30 березня 2018 року у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та у зв`язку з ознайомленням його з усіма вакантними посадами, які були чи з`явилися в ПАТ «НСТУ» в період проведення процедури вивільнення, обрання ним посади, яку він не може обіймати - виконавчий продюсер з організації регіонального мовлення Дирекції «Українське радіо», виконавчого продюсера творчого об`єднання спортивних програм, виконавчого продюсера ТО «УР-З «Культура» дирекції «Українське радіо», у зв`язку з невідповідністю наявної у нього кваліфікації до посади, яку він виявив бажання обіймати та бути переведеним, відмовою від запропонованих йому інших, відповідних до наявної у нього спеціальності та кваліфікації, вакантних посад та відмовою від інших запропонованих йому вакантних посад у ПАТ «НСТУ», які не відповідають спеціальності та кваліфікації, але передбачають роботу, яку ОСОБА_1 міг би виконувати з урахуванням кваліфікації, досвіду роботи і стану здоров`я, в порядку передбаченому ч.3 ст.49-2 КЗпП України. Підставами вказаного наказу про звільнення зазначено: лист філії ПАТ «НСТУ» «Центральна дирекція «Українське радіо» від 23 січня 2018 року № 62-1-220/1, персональне письмове попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення від 29 січня 2018 року, подання на ОСОБА_1 від 13 березня 2018 року 62-1-220/1, згода профспілкового комітету на звільнення працівника (витяг з протоколу засідання профкому ППО НКРУ від 28 березня 2018 року №8). Крім того, установлено, що ПАТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» було утворене 19 січня 2017 року відповідно до Закону України «Про суспільне телебачення і радіомовлення України». На засідання правління ПАТ «НСТУ» 27 листопада 2017 року були прийняті рішення, оформлені протоколом № 27, якими затверджено з 8 грудня 2017 року новий штатний розпис центральної дирекції ПАТ «НСТУ», згідно якого, серед іншого, вводилися самостійні структурні підрозділи, зокрема і дирекція «Українське радіо» з кількісним складом 413 штатних одиниць. Згідно Протоколу № 32 засідання правління ПАТ «НСТУ» від 21 грудня 2017 року правлінням одноголосно було вирішено затвердити і ввести в дію з 2 квітня 2018 року нову структуру, штатний розпис ПАТ «НСТУ» загальною кількістю 4087 посад, з яких Центральній дирекції визначено 2111 посад. Наказом № 469 від 21 грудня 2017 року наказано провести належну організацію заходів та провести заходи, пов`язані зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників). Листом від 26 грудня 2017 року, адресованим Первинній профспілковій організації ПАТ «НСТУ», Київській міській Профспілці працівників культури, Первинній профспілковій організації НРКУ філії ПАТ «НСТУ» «Центральна дирекція «Українське радіо», відповідач останнім направив списки посад (по категоріях), які підлягають скороченню, з проханням провести спільні консультації шляхом проведення відповідної наради представників адміністрації Філії. Відповідачем було складено Техніко-економічне обґрунтування рішення правління ПАТ «НСТУ» щодо змін в організації виробництва і праці ПАТ «НСТУ». Метою даного документу зазначено обґрунтування шляхів та механізмів структурної перебудови ПАТ «НСТУ», задля перетворення мережі колишніх державних телерадіомовників у єдину систему Суспільного мовлення. Наказом ПАТ «НСТУ» від 9 січня 2018 року №5 для визначення переважного права на залишення на роботі працівників ПАТ «НСТУ» (Центральна дирекція), що підлягають переведенню, звільненню та попередженню про майбутнє звільнення з роботи, створено Комісію в складі 8 осіб, серед яких Голова профспілкової організації «Нова профспілка» та голова первинної профспілкової організації ПАТ «НСТУ». Наказом Філії ПАТ «НСТУ» «Центральна дирекція» «Українське радіо» від 18 січня 2018 року № 3 для визначення переважного права на залишення на роботі працівників, що підлягають переведенню, звільненню та попередженню про майбутнє звільнення з роботи, створено Комісію у складі 10 осіб, серед яких: заступник начальник управління справами - начальник відділу кадрів Груша С.М., заступник голови профспілкового комітету ППО НРКУ Нечипоренко Н.М., член профспілкового комітету ППО НКРУ Папрака Н.А. , член профспілкового комітету ППО «Професійна спілка журналістів «Українське радіо» Бондарчук С.Г. Згідно листа ПАТ «НСТУ» від 5 січня 2018 року № 02-18/15-1 керівникам відокремлених структурних підрозділів ПАТ «НСТУ» на виконання рішення правління ПАТ «НСТУ» (протокол № 32 від 21 грудня 2017 року), наказу ПАТ «НСТУ» № 469 від 21 грудня 2017 року, керуючись п.9 Положення про Центральну дирекцію ПАТ «НСТУ», з метою забезпечення порядку вивільнення працівників у разі змін в організації виробництва, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, філіям ПАТ «НСТУ» надано переліки вакансій станом на 5 січня 2018 року у Центральній дирекції ПАТ «НСТУ» та філіях ПАТ «НСТУ». Згідно до Повідомлення від 29 січня 2018 року ОСОБА_1 , першому заступнику директора філії (виконавчому директору філії) філії ПАТ «НСТУ» «ЦД «Українське радіо», було вручено персональне письмове попередження про наступне вивільнення працівників, в якому позивача попереджено про те, що відповідно до рішення правління ПАТ «НСТУ» (протокол від 21 грудня 2017 року № 32), наказу ПАТ «НСТУ» від 21 грудня 2017 року № 469 «Про організацію заходів, пов`язаних із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) у ПАТ «НСТУ», посада - першого заступника директора філії (виконавчий директор філії) ПАТ «НСТУ» ЦД «Українське радіо» скорочується і що він - ОСОБА_1 підлягає вивільненню. Водночас запропоновано перелік вакантних посад . На даному попередженні ОСОБА_1 здійснив наступний запис: «ознайомлений, згоден із переведенням на посаду виконавчого продюсера з організації регіонального мовлення Дирекції «Українське радіо»; виконавчого продюсера ТО спортивних програм; виконавчого продюсера ТО «УР-3» культура». Дата ознайомлення з попередженням - 29 січня 2018 року. Згідно листа ПАТ «НСТУ» від 15 березня 2018 року № 02-18/713 керівникам відокремлених структурних підрозділів ПАТ «НСТУ» на виконання рішення правління ПАТ «НСТУ» (протокол від 21 грудня 2017 року № 32 та від 5 березня 2018 року № 44), наказу ПАТ «НСТУ» № 469 від 21 грудня 2017 року, керуючись п.9 Положення про Центральну дирекцію ПАТ «НСТУ», з метою забезпечення порядку вивільнення працівників у разі змін в організації виробництва, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, філіям ПАТ «НСТУ» надано переліки вакансій станом на 15 березня 2018 року у ПАТ «НСТУ». Згідно витягу з протоколу № 1 засідання комісії, створеної для визначення переважного права на залишенні на роботі працівників, що підлягають переведенню, звільненню та попередженню про майбутнє звільнення з роботи філії ПАТ «НСТУ» «ЦД «Українське радіо» від 22 березня 2018 року, яка складається з п`яти осіб, серед яких були: заступник голови профкому ППО НРКУ філії ПАТ «НСТУ» «ЦД «Українське радіо» Нечипоренко Н.М.; член профкому ППО НКРУ філії ПАТ «НСТУ» «ЦД «Українське радіо» Парака Н.А .: ОСОБА_1 ознайомився та відмовився підписати документ «Пропозиція від 22 березня 2018 року про вивільнення Пропозиція до персонального письмового попередження про наступне вивільнення працівників від 29 січня 2018 року» та відмовився надати згоду на переведення або відмову від переведення на запропоновані вакантні посади. Членами комісії складено Акт про відмову ОСОБА_1 .В висловився щодо непогодження з кваліфікаційними вимогами до посад, на які він висловив бажання (можливість) бути переведеним. Заступник начальника управління по роботі з відокремленими структурними підрозділами та персоналом департаменту управління персоналом ПАТ «НСТУ» Кабулов Р.К. повідомив ОСОБА_1 про можливість особисто перевірити відповідність кваліфікаційних вимог до посад, на які ОСОБА_1 виявив бажання (можливість) бути переведеним, нормативним документам, що діють в Україні, а також повідомив про можливість звернутися до департаменту управління персоналом ПАТ «НСТУ» для ознайомлення з посадовими інструкціями до посад, в яких зафіксовані (встановлені) відповідні кваліфікаційні вимоги. В поданні від 13 березня 2018 року № 62-1-220/1, адресованому Первинній профспілковій організації НРКУ філії ПАТ «НСТУ» «Центральна дирекція «Українське радіо», зазначено те, що ОСОБА_1 був належним чином попереджений про зміни в організації виробництва і праці, а також про можливе майбутнє звільнення не раніше, ніж через два місяці із займаної посади у разі відмови від запропонованих посад. ОСОБА_1 було запропоновано відповідні (які він міг би обіймати, враховуючи наявну кваліфікацію та досвід роботи) наявні в ПАТ «НСТУ» вакантні посади згідно з переліком вакантних посад згідно з переліком вакантних посад станом на 5 січня 2018 року, а також інші вакантні в ПАТ «НСТУ» посади, які не відповідають його кваліфікації, але передбачають роботу, яку ОСОБА_1 міг би виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду роботи і стану здоров`я. 29 січня 2018 року ОСОБА_1 ознайомився з персональним письмовим попередженням, обрав посади: виконавчого продюсера з організації регіонального мовлення Дирекції «Українське радіо»; виконавчого продюсера ТО спортивних програм; виконавчого продюсера ТО «УР-3» культура». 6 березня 2018 року на засіданні Комісії з визнання переважного права на залишення на роботі працівників, що підлягають переведенню, звільненню та попередженню про майбутнє звільнення з роботи, було розглянуто заяву ОСОБА_1 та встановлено, що останній не може бути переведений на обрані ним посади, оскільки його кваліфікація та досвід роботи не є відповідними для зайняття вищевказаних посад. У зв`язку з викладеним просили профспілкову організацію розглянути це подання та дати згоду на звільнення ОСОБА_1 відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України. З витягу з протоколу № 8 засідання профкому ППО НРКУ 28 березня 2018 року слідує, що на даному засіданні були заслухані та обговорені подання адміністрації та аргументи працівників та були прийняті рішення про надання згоди на звільнення ряду працівників, серед яких ОСОБА_1 . Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що у ПАТ «НСТУ» мали місце зміни в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) і це відбулося по всій Україні; позивач був персонально попереджений про наступне вивільнення у визначені законодавством строки, йому надавалися перелік наявних вакантних посад на підприємстві, профспілкова організація приймала своє рішення щодо можливого звільнення позивача, що свідчить про дотримання відповідачем вимог законодавства щодо дій, які мають відбуватися перед можливим звільнення працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Встановлено та підтверджено матеріалами справи, що по обраним позивачем вакантним посадам, відповідною комісією, створеною відповідачем, здійснювалася перевірка щодо наявності та відповідності у позивача кваліфікації та досвіду роботи до кваліфікаційних вимог цих посад, за результатами чого було встановлено, що позивач не може обіймати обрані ним посади. Невідповідність вказаного рішення позивачем в суді не доведена, не було надано відповідних доказів наявності у нього кваліфікації обраним ним посадам. Проте, з такими висновками суду першої інстанції повністю погодитись не можна, виходячи з наступного. Судом установлено, що у ПАТ «НСТУ» мали місце зміни в організації виробництва і праці (скорочення штату і чисельності працівників), що підтверджено наявними в матеріалах справи документами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку. Пунктом 1 ч.1 ч. ст..40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору власником або уповноваженим ним органом у разі змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому є підприємстві, в установі, організації. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідно до ч.3 ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Відповідно до ст..4 Конвенції Міжнародної організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця» 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 4 лютого 1994 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. За змістом п.2 ст.9 вказаної Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві. Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Установлено, що ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення 29 січня 2018 року і запропоновано перелік вакантних посад наявних у ПАТ «НСТУ» станом на 5 січня 2018 року. Серед запропонованих вакантних посад позивачем були обрані три посади: виконавчого продюсера з організації регіонального мовлення Дирекції «Українське радіо», виконавчого продюсера ТО спортивних програм, виконавчого продюсера ТО «УР-3» культура». У запропонованому переліку вакантних посад кваліфікаційні вимоги до жодної із посад не були зазначені. Комісією для визначення переважного права на залишення на роботі працівників, що підлягають переведенню, звільненню та попередження про майбутнє вивільнення з роботи на засіданні 6 березня 2018 року було прийнято рішення про відмову ОСОБА_1 у переведенні на обрані ним посади, враховуючи інформацію з особових справи працівників Центральної дирекції та філій ПАТ «НСТУ», у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним вимогам до тієї чи іншої обраної посади. Рішення комісії не містить інформації про кваліфікаційні вимоги щодо кожної із посад, обраних ОСОБА_1 , а також обґрунтувань щодо невідповідності кваліфікації та досвіду роботи ОСОБА_1 кваліфікаційним вимогам. Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 1, затверджений наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 січня 2007 року № 583, Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 82, затверджений наказом Міністерства культури і мистецтв України від 25 жовтня 2004 року № 729, погоджений Міністерством праці та соціальної політики України, Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 83, затверджений Державним комітетом інформаційної політики, телебачення та радіомовлення України від 19 листопада 2002 року, погоджений Міністерством праці та соціальної політики України, на які є посилання в протоколі засідання, не містять конкретних кваліфікаційних вимог до посади виконавчого продюсера. Посилання на розроблені та затверджені в установленому законом порядку посадові інструкції , в яких могли міститися кваліфікаційні вимоги, протокол засідання не містить. Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що станом на 6 березня 2018 року кваліфікаційні вимоги щодо кожної із обраних позивачем посад були розроблені та викладені в посадових інструкціях представником відповідача, у передбаченому ст..ст.12, 81 ЦПК України порядку, суду не надано. Отже, встановлені обставини не дають підстав уважати, що рішення комісії є законним, а освіта, кваліфікація та досвід роботи позивача не дозволяє останньому виконувати роботу на посадах, які йому були запропоновані та ним були обрані, а саме виконавчого продюсера з організації регіонального мовлення Дирекції «Українське радіо», виконавчого продюсера ТО спортивних програм, виконавчого продюсера ТО «УР-3» культура». Про прийняте 6 березня 2018 року рішення ОСОБА_1 стало відомо 22 березня 2018 року. Разом з тим, як убачається із витягу з протоколу № 1 засідання комісії від 22 березня 2018 року, посадові інструкції , що містять кваліфікаційні вимоги щодо кожної із обраних позивачем посад, ОСОБА_1 не були надані. Крім того, як убачається із протоколу засідання комісії від 22 березня 2018 року на засіданні ОСОБА_1 висловився щодо непогодження з кваліфікаційними вимогами до посад, на які він висловив бажання (можливість) бути переведеним, у зв`язку з чим йому було запропоновано ознайомитися з кваліфікаційними вимогами щодо кожної із обраних позивачем посад в департаменті управління персоналом ПАТ «НСТУ». Зазначені обставини не дають підстав уважати, що ОСОБА_1 відмовився надати згоду на переведення або відмову від переведення на запропоновані вакантні посади, які існували у відповідача станом на 15 березня 2018 року. Належних та допустимих доказів на підтвердження того, що роботодавцем після 22 березня 2018 року і до дня звільнення позивачу пропонувались інші посади представником відповідача не надано. Наданий представником відповідача акт від 22 березня 2018 року про те, що ОСОБА_1 відмовився надати згоду на переведення або відмову від переведення на запропоновані вакантні посади зі списку наявних вакантних посад, з урахуванням вищенаведених обставин, не може бути прийнятий як належний доказ, що підтверджує безумовну відмову позивача від інших вакантних посад, які існували станом на 15 березня 2018 року. Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, зокрема те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі Зважаючи на те, що відповідачем не доведено, що роботодавець не мав можливості перевести ОСОБА_1 на одну із обраних ним посад, а також, що після 22 березня 2018 року і до дня звільнення позивачу пропонувалися інші вакантні посади наявні у ПАТ «НСТУ», висновок суду першої інстанції про дотримання відповідачем вимог ст. ст.42, 49-2 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 є безпідставним. За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним наказу Філії ПАТ "Національна суспільна телерадіокомпанія України "Центральна дирекція "Українське радіо" від 28 березня 2018 року №105-к про звільнення ОСОБА_1 та поновлення останнього на посаді. Оскільки скасування наказу належить до повноважень роботодавця, підстави для задоволення вимог про скасування наказу про звільнення відсутні. Відповідно до ст..235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №

100. З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку). Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 549 грн.63 коп., що підтверджується довідкою відповідача, час вимушеного прогулу складає 458 робочих днів, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача, становить 251730 грн.54 коп. Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівникові провадиться у разі якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. За змістом цієї норми закону підставою для відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин є порушення роботодавцем будь-яких із передбачених законом прав найманого працівника, якщо таке порушення поєднане з його моральними стражданнями, втратою ним нормальних життєвих зв`язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Оскільки судом установлено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням трудового законодавства, що пов`язане з моральними стражданнями останнього, наявні підстави для задоволення вимог про відшкодування моральної шкоди. Визначаючи розмір моральної шкоди, суд виходить із доведеності позивачем таких вимог, а також принципів розумності та справедливості, і вважає, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд, керуючись ст.141 ЦК України, вважає, що з відповідача підлягає стягненню сплачений позивачем судовий збір в загальній сумі 3347 грн. (в суді першої інстанції за позовну вимогу про відшкодування моральної шкоди в сумі 704 грн.80 коп. та за подання апеляційної скарги в сумі 2643 грн.), а також з відповідача підлягає стягненню на користь держави судовий збір в сумі 930 грн.30 коп. Що стосується витрат на правову допомогу, про стягнення яких позивач просив у позовній заяві, то, оскільки позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження понесення ним таких витрат, тому заявлена позивачем сума не підлягає стягненню. Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд,- П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 5 вересня 2019 року- скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" про визнання наказу про звільнення незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі, виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди - задовольнити частково. Визнати незаконним наказ Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України "Центральна дирекція "Українське радіо" від 28 березня 2018 року №105-к про звільнення ОСОБА_1 . Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника директора філії (директора виконавчої філії) Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України "Центральна дирекція "Українське радіо". Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 251730, 54 грн. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 3347 грн. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" на користь держави судовий збір в сумі 930, 30 грн. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Повна постанова складена 5 лютого 2020 року. Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна Судді: Л.Д. Поливач А.М. Стрижеус