Постанова 4854 № 420/1058/19

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 28 січня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/1058/19 Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М. Дата і місце ухвалення: 24.10.2019р., м. Одеса Дата виготовлення повного тексту: 04.11.2019р. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого - Ступакової І.Г. суддів - Бітова А.І. - Лук`янчук О.В. при секретарі - Рябоконь Н.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року по справі за адміністративним позовом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , про зобов`язання знести самочинно збудований об`єкт, - В С Т А Н О В И Л А : В лютому 2019 року Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , про зобов`язання знести самочинно збудований об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 , за власний рахунок. Позов обґрунтовувало тим, що за результатами здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що за даною адресою ОСОБА_2 виконуються будівельні роботи з нового будівництва індивідуального двоповерхового житлового будинку. Наказами Управління скасовано право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта №ОД 061180750058 від 16.03.2018р. «Індивідуальний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 » та скасовано реєстрацію Декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ОД 141181131896 від 23.04.2018р. «Індивідуальний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 ». Таким чином, наявний факт самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень будівельних норм є неможливою, що надає право органу державного архітектурно-будівельного контролю звернутися до суду з позовом про знесення самочинного будівництва. Також, в обґрунтування позову позивач зазначив, що ОСОБА_2 здійснено реєстрацію права власності на вищевказаний об`єкт, номер запису 25912623, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1540762551101 від 24.04.2018р., та 27.04.2018р. його відчужено гр. ОСОБА_3 , що підтверджується договором купівлі-продажу, який посвідчено державним нотаріусом першої Одеської державної нотаріальної контори та зареєстровано в реєстрі під №4-1079 та №4-1075. ОСОБА_3 набула права власності на земельну ділянку площею 0,0328 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та житловий будинок № 86 , що розташований на вказаній земельній ділянці. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 24.10.2019р., з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову. В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що в Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не було належної підстави для звернення до суду, так як передумовою такого звернення має бути припис про усунення виявлених порушень шляхом знесення самочинного збудованого об`єкту. Зі змісту частини 1 статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» слідує, що передумовою звернення до суду з позовом є факт невиконання вимог припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних норм, будівельних стандартів та правил, проте Законом не виділено окремою підставою для звернення до суду з позовом - видання припису, яким вимагається усунути виявленні порушення шляхом знесення. Також, апелянт зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції виходив з того, що об`єкт за адресою: АДРЕСА_1 , не може вважатися самочинним будівництвом в силу його узаконення. При цьому, судом залишено поза увагою, що у Київському районному суді м.Одеси перебуває на розгляді справа №520/8156/19 за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_4 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Київська районна адміністрація Одеської міської ради, про визнання недійсними договорів купівлі-продажу та скасування записів про право власності. Позивач подавав до суду першої інстанції клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням по справі №520/8156/19, в задоволенні якого було відмовлено. Посилається апелянт і на те, що судом не надано правову оцінку факту зловживання ОСОБА_2 своїми правами та зазначення ним у поданих документах завідомо неправдивих відомостей, що свідчить про умисні дії ОСОБА_2 щодо невиконання вимог, встановлених законом. ОСОБА_1 також подала апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 24.10.2019р. з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що 15.03.2018р. ОСОБА_2 подав повідомлення про початок виконання будівельних робіт, в якому вказав, що будівельні роботи здійснюватимуться на підставі Будівельного паспорту, виданого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 15.06.2017р. №01-07/150. Проте, зазначений будівельний паспорт був скасований рішенням ДАБІ в Одеській області ще 14.12.2017р., що свідчить про те, що в повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 15.03.2018р. замовником будівництва свідомо зазначено недостовірні дані. У ОСОБА_2 не було достатніх правових підстав здійснювати будівництво за адресою: АДРЕСА_1 . Апелянт зазначає, що в матеріалах справи достатньо доказів, що на момент реєстрації за гр. ОСОБА_3 права власності на земельну ділянку площею 0,0328 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та житловий будинок № 86 , що розташований на вказаній земельній ділянці, будівельні роботи були не завершені, зокрема, був наявний лише дерев`яний каркас, без даху та без внутрішніх і оздоблювальних робіт. При цьому, вирішення питання про знесення об`єкту будівництва, який прийнятий в експлуатацію, можливо тільки у разі неможливості приведення його у відповідність до вимог ДБН та СНіП. У зв`язку з тим, що об`єкт будівництва вже є об`єктом права власності необхідно призначити експертизу з метою перевірки можливості усунення порушень норм ДБН шляхом перебудови об`єкту без його знесення. Тільки у разі неможливості перебудови та приведення об`єкту будівництва у відповідність до зазначених норм, як винятковий випадок, допускається знесення будинку за рахунок замовника будівництва та особи, яка добудовує будинок. Таким чином, апелянт стверджує, що для правильного вирішення спору, необхідно було призначити судово-будівельну експертизу. Посилається апелянт і на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом її виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. Судом не враховано, що та обставина, що декларація про готовність об`єкта до експлуатації втрачає свою дію не свідчить про втрату, у зв`язку з цим, Управлінням ДАБК Одеської міської ради своїх прав та обов`язків щодо здійснення правових та організаційних основ містобудівної діяльності. Судом не зазначено норми Закону, яка обмежує право Управління здійснювати перевірки відносно прийнятих в експлуатацію об`єктів будівництва. Щодо висновку суду першої інстанції про відсутність припису, як передумови для звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкту, то ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом не з`ясовано чи була у позивача реальна можливість винести такий припис. Починаючи з серпня 2017 року та по теперішній час відповідачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не надавали інженеру ДАБК доступу до об`єкта будівництва, що позбавило Управління ДАБК Одеської міської ради об`єктивної можливості зробити висновок про можливість приведення об`єкту будівництва у відповідність до норм ДБН або щодо неможливості приведення об`єкту у таку відповідність, наслідком чого є знесення. Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що ухвала суду від 16.07.2019р. про зобов`язання Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради провести комплексну перевірку об`єкту будівництва фактично не виконана, тоді як суд не встановив, які були підстави у відповідачів для перешкоджання проведення перевірки об`єкта будівництва та складання за її результатами відповідного висновку. Результати зазначеної перевірки могли додатково свідчити про факт невідповідності будинку будівельним нормам та неможливість або можливість усунути порушення будівельних норм без знесення будинку, що є предметом спору у даній справі. Апелянт зазначає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню в будь-якому випадку, оскільки рішення ухвалено неповноважним (некомпетентним) складом суду. Так, в судовому засіданні 24.10.2019р. представником третіх осіб адвокатом Вронським С.В. подано заяву про відвід судді Токмілової Л.М., яку ухвалою від 24.10.2019р. залишено без розгляду. При цьому, судом не вирішено питання про зупинення провадження у справі та не передано заяву на вирішення іншому судді, як це передбачено положеннями статті 40 КАС України. З вказаного слідує, що заява про відвід наразі не розглянута. Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши доводи апеляційних скарг та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 , на підставі договору купівлі-продажу №1410 від 20.04.2017р., належить земельна ділянка площею 0,0328 га, кадастровий номер 5110136900:19:012:0089, за адресою: АДРЕСА_1 . 15.06.2017р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради громадянину ОСОБА_2 видано будівельний паспорт №01-07/150 на будівництво індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з будівництва індивідуального житлового будинку №ОД 061172141266 за адресою: АДРЕСА_1 , подане ОСОБА_2 Начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 29.06.2017р. видано наказ №01-13/251ДАБК про організацію проведення позапланових перевірок на II півріччя 2017 року. 18.08.2017р. на адресу начальника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в м. Одесі надійшла заява ОСОБА_1 за вх. № 01-17/179гл, в якій остання просить прийняти міри до власника земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , який, на її думку, порушив будівельні норми ДБН 79-92, ДБН 360-92 та інші. На підставі наказу №01-13/251ДАБК від 29.06.2017р., звернення громадянки ОСОБА_1 та направлення про проведення позапланового заходу контролю від 18.08.2017р. №000846, зі строком дії з 18.08.2017р. по 22.08.2017р., Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил громадянина ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 . Під час виїзду 21.08.2017р. на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , представником Управління встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_2 виконуються будівельні роботи з нового будівництва, шляхом влаштування фундаменту. В ході перевірки на місці виконані заміри протипожежних розривів між об`єктом будівництва та вказаним на схемі розташування будівель та споруд у будівельному паспорті №01-07/150 від 15.06.2017р. існуючим будинком суміжного землекористування за адресою: АДРЕСА_1 б. За результатами проведених замірів Управлінням встановлено, що зазначена відстань менше мінімально допустимої (орієнтовно 2 метри). Таким чином, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за результатами проведеної перевірки встановлено, що забудовником гр. ОСОБА_2 під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , не витримані обов`язкові протипожежні відстані між будівлями, чим порушується п. 3.25* та додаток 3.1 ДБН 360-22** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». За результатами проведення позапланового заходу контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт складено акт №000846 від 22.08.2017р., на підставі якого ОСОБА_2 видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил №474/17 від 22.08.2017р. та складено протокол про адміністративне правопорушення від 22.08.2017р. В подальшому, за результатами розгляду матеріалів перевірки, Управлінням винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення №423/17 від 04.09.2017р., якою відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 96 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. Суму штрафу ОСОБА_2 добровільно сплатив, що підтверджується наявною в матеріалах справи квитанцією від 04.09.2017р. Рішенням Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 14.12.2017р. скасовано дію будівельного паспорту забудови земельної ділянки від 15.06.2017р. №01-07/150, виданого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради на будівництво індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1. Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 27.02.2018р. № 01-13/26ДАБК скасовано право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту № ОД 061172141266 від 02.08.2017р. «Будівництво індивідуального житлового будинку», поштова/будівельна адреса: АДРЕСА_1 . Наказом в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/ДАБК від 02.01.2018р. організовано проведення позапланових перевірок у I півріччі 2018 року. 11.04.2018р. на ім`я начальника управління ДАБК від ОСОБА_1 надійшла заява вх. №01-17/179гл, в якій вона вказувала на порушення норм ДБН 360-92, при будівництві двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . У зв`язку з цим, Управлінням видано направлення для проведення позапланового заходу №000444 від 13.04.2018р. та здійснено повторний позаплановий захід державного архітектурно-будівельного контролю за адресою: АДРЕСА_1. За результатами перевірки складено акт №000444, яким зафіксовано, що за даною адресою виконуються будівельні роботи з нового будівництва індивідуального двоповерхового житлового будинку. Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, зазначено, що у березні 2018 року гр. ОСОБА_2 повторно зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з «Індивідуальний житловий будинок; АДРЕСА_1 » за №ОД 061180750058. У повідомленні замовником будівництва вказано, що забудова земельної ділянки за вищевказаною адресою здійснювалась на підставі будівельного паспорта, виданого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 15.06.2017р. №01-07/150. Надалі, у квітні 2018 року громадянином ОСОБА_2 подано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта, яка зареєстрована 23.04.2018р. «Індивідуальний житловий будинок; АДРЕСА_1 ». 24.04.2018р. відповідачем ОСОБА_2 здійснено реєстрацію права власності на вищевказаний об`єкт, номер запису 25912623, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1540762551101 від 24.04.2018р. 27.04.2018р. відповідачем ОСОБА_2 здійснено відчуження відповідачу ОСОБА_3 вищевказаних об`єктів, що підтверджується договорами купівлі-продажу, які посвідчено державним нотаріусом першої Одеської державної нотаріальної контори та зареєстровано в реєстрі під № 4-1079 та № 4-1075, згідно яких, ОСОБА_3 набула право власності на земельну ділянку площею 0,0328 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 житловий будинок № 86 , що розташований за тією ж адресою. Наказом Управління №01-13/108ДАБК від 10.05.2018р. скасовано право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорту №ОД 061180750058 від 16.03.2018р. «Індивідуальний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 ». Також, наказом Управління №01-13/107ДАБК від 10.05.2018р. скасовано реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД 141181131896 від 23.04.2018р. З посиланням на вказані обставини, зокрема на те, що об`єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1, є самочинним будівництвом в розумінні ч.1 ст. 376 Цивільного кодексу України, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про зобов`язання знести самочинно збудований об`єкт за вказаною адресою. Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що у даному випадку немає підстав для звернення органу державного архітектурно-будівельного контролю до суду з позовом про знесення самочинного збудованого об`єкта, оскільки обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду, на підставі ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», є невиконання припису про усунення порушень, який Управлінням відповідачам не видавався. Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання Управління на припис №474/17 від 22.08.2017р., зазначивши, що підстави видачі припису №474/17 від 22.08.2017р. та підстави проведення позапланової перевірки, за результатами якої складено акт №000444 від 05.05.2018р., є різними та між собою не пов`язані. Порушень вимог ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських та сільських поселень» щодо протипожежних відстаней між будівлями актом № 000444 від 05.05.2018р. не встановлено. Суд першої інстанції зазначив, що позивачем не обґрунтовано, які права, свободи та інтереси громади або невизначеного кола осіб можуть бути порушені діями відповідачів та запобіганню, яких можливих суспільно значимих несприятливих наслідків порушення норм та правил може привести задоволення вимог даного позову. Позивачем, також не зазначено, які саме порушені норми та правила відповідачами мають суспільно значимі несприятливі наслідки в чому це виявляється. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості виключається можливість віднесення такого об`єкта до самочинного в силу його узаконення. Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації. Відповідно до положень статті 41 Закону України «Про регулюванні містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Також, вказаною статтею Закону визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт Зі змісту положень статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, слідує, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт. Тобто, за загальним правилом, такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва, у зв`язку з чим такі перевірки можуть здійснюватися і щодо збудованого об`єкту. Відповідну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 22.11.2019р. по справі №816/1085/16. У відповідності до п. 8 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», припис - це обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень вимог законодавства. Відповідно до частини першої ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливою або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила будівництво. Частиною першою статті 38 Закону № 3038-VI передбачено, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням. Отже, позов про знесення самочинно збудованого об`єкта містобудування може бути пред`явлено органом державного архітектурно-будівельного контролю до суду в разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимог, встановлених у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Аналіз наведених вище положень частини першої статті 38 Закону № 3038-VI у взаємозв`язку з нормами частини першої статті 41 цього ж Закону дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати припис про усунення порушень. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням. Орган державного архітектурно-будівельного контролю діє як суб`єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, такий орган, наділений контролюючими функціями, видає припис, який є обов`язковим до виконання і може бути оскаржений до суду. Аналогічну правову позицію висловлено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.10.2018 року по справі №826/12543/16 (провадження №11-520апп18). У постанові від 28.11.2018р по справі № 815/2311/15 Верховний Суд зазначив, що пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову про знесення самочинного будівництва передують такі дії: 1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; 3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку. Тобто, тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд. Колегія суддів звертає увагу, що зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин. Однак, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, орган державного архітектурно-будівельного контролю при виявлені факту самочинного будівництва не визначав об`єкт таким, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою, а також не виносив припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та не надавав відповідачам строк для добровільного його виконання. Колегія суддів не приймає до уваги посилання Управління ДАБК Одеської міської ради на винесення ним припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил №474/17 від 22.08.2017р., оскільки зазначений припис видано органом державного архітектурно-будівельного контролю у зв`язку з зафіксованим актом перевірки №000846 від 22.08.2017р. фактом не витримання забудовником ОСОБА_2 під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , обов`язкових протипожежних відстаней між будівлями, чим порушується п. 3.25* та додаток 3.1 ДБН 360-22** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень». З метою усунення саме вказаних порушень позивачем видано припис №000846 від 22.08.2017р. За таких обставин, на думку колегії суддів, пред`явлення Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради позову до суду про зобов`язання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 знести об`єкт самочинного будівництва є передчасним. Неможливість проведення Управлінням ДАБК Одеської міської ради перевірки та, як наслідок винесення припису, у зв`язку з не допуском відповідачами до її здійснення, на що посилається ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі, не є підставою для недотримання порядку звернення з позовом до суду про знесення самочинного будівництва, передбаченого частиною першою статті 38 Закону № 3038-VI. Крім того, колегія суддів зазначає, що у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил знесенню самочинного будівництва передує прийняття судом рішення про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Проте, рішення суду щодо проведення перебудови відсутнє. Колегія суддів звертає увагу на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 також зазначає, що вирішення питання про знесення об`єкту будівництва може мати місце лише у разі неможливості приведення його у відповідність до вимог ДБН та СНіП шляхом перебудови без його знесення, а тільки у разі неможливості такої перебудови та приведення об`єкту будівництва до у відповідність до зазначених норм, як винятковий випадок, допускається знесення будинку. При цьому, апелянт зазначає, що вирішення питання щодо можливості/неможливості перебудови об`єкта будівництва потребує призначення судової будівельно-технічної експертизи. Колегія суддів, надаючи правову оцінку таким доводам апелянта, зазначає, що у даному випадку третя особа фактично наполягає на застосуванні іншого шляху усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, який не заявлений Управлінням ДАБК Одеської міської ради. Законодавець пов`язує виникнення у суб`єкта владних повноважень права на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта з такою умовою як визначення об`єкта самочинного будівництва таким, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, є неможливою. При цьому, при поданні позову до суду про знесення самочинного будівництва відповідна умова вже має бути встановленою, а не встановлюватися при розгляді такого позову. В матеріалах справи відсутні відомості щодо відмови відповідачів у здійсненні перебудови об`єкта самочинного будівництва, як одного із заходів визначених ст. 376 ЦК України. При вирішенні даного спору колегія суддів, також, враховує, що 24.04.2018р. відповідачем ОСОБА_2 здійснено реєстрацію права власності на вищевказаний об`єкт, номер запису 25912623, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1540762551101 від 24.04.2018р. 27.04.2018 р. за договорами купівлі-продажу, що посвідчено державним нотаріусом першої Одеської державної нотаріальної контори та зареєстровано в реєстрі під № 4-1079 та № 4-1075, відповідачем ОСОБА_3 набуто право власності на земельну ділянку площею 0,0328 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) та житловий будинок № 86 , що розташований на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 115,3 кв.м. Пунктом 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень визначена як офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Таким чином, реєстрація права власності - це не виникнення самого права, а визнання і підтвердження такого права. Реєстрація права власності є похідною від встановленого факту виникнення права. Крім того, згідно ч.1, ч.4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Відповідно до ст.317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном, в силу ч.1 та ч.6 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд; Держава не втручається у здійснення власником права власності. Відтак, за наявності чинної реєстрації права власності на об`єкт нерухомого майна, державний орган будівельно-архітектурного контролю не може стверджувати про те, що такий об`єкт є самочинно збудованим та вимагати його знесення, так як безпосередньо державою визнано та підтверджено відповідне речове право. Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював правову позицію, згідно якої після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації остання вичерпує свою дію фактом виконання та виключається можливість віднесення такого об`єкта до самочинного в силу його узаконення (постанови від 02.10.2018р. у справі №465/1461/16-а, від 12.06.2019р. у справі № 916/1986/18, від 01.10.2019р. у справі №826/9967/18, від 22.11.2019р. у справі №816/1085/16). На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява N55555/08, п.74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява N36900/03, п.37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Лелас проти Хорватії», п. 74). Суд зазначає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний приймати рішення, а дії - вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх, дотримуючись встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби. Колегія суддів вважає, що у межах розгляду даної справи адміністративним судом не може надаватись правова оцінка правомірності реєстрації права власності на відповідний об`єкт будівництва, так як за умови наявності зареєстрованого права власності на нього, такий спір набуде приватноправового характеру. Крім того, враховуючи принцип недоторканості приватної власності, визнати самочинно збудованим такий об`єкт можливо лише за наслідком скасування зареєстрованого права власності у встановленому порядку. Колегія суддів не приймає до уваги посилання ОСОБА_1 в поданій нею апеляційній скарзі на відсутність у ОСОБА_2 дозвільних документів на будівництво за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки вважає, що вказана обставина має досліджуватись судом при перевірці правомірності набуття відповідного права власності. На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність позовних вимог Управління ДАБК Одеської міської ради та, у зв`язку з цим, про відсутність підстав для їх задоволення. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що справу розглянуто неповноважним складом суду, що, у відповідності до пункту 1 частини 3 статті 317 КАС України, є безумовною підставою для скасування рішення від 24.10.2019р. Зокрема, апелянт зазначає, що в судовому засіданні 24.10.2019р. представником третіх осіб адвокатом Вронським С.В. подано заяву про відвід судді Токмілової Л.М., яку ухвалою від 24.10.2019р. залишено без розгляду. При цьому, судом не вирішено питання про зупинення провадження у справі та не передано заяву на вирішення іншому судді, як це передбачено положеннями статті 40 КАС України. Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта виходячи з наступного. Згідно ст.39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу. Відповідно до частин третьої - четвертої статті 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. З матеріалів справи вбачається, що 24.10.2019р. представником третіх осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_4 адвокатом Вронським С.В. подано заяву про відвід судді Токмілової Л.М., обґрунтовану тим, що суд зацікавлений в розгляді справи та здійснює процес виключно в інтересах відповідачів, не сприяє збору доказів, які необхідні для правильного вирішення справи з врахуванням судової практики, зокрема, не призначає судову будівельно-технічну експертизу з власної ініціативи та відмовив і її призначенні за клопотанням представника третьої особи. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.10.2019р. заяву про відвід судді залишено без розгляду у зв`язку з порушенням порядку її подання, передбаченого ч.3 ст.39 КАС України. При цьому, суд дійшов висновку, що адвокат Вронський С.В. заявив вказану заяву про відвід з метою затягування судового процесу у даній справі, а тому визнав його дії зловживанням процесуальними правами. Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що заява про відвід судді фактично не розглянута. Твердження ОСОБА_1 про недотримання судом порядку розгляду та вирішення питання про відвід, встановленого частиною 4 статті 40 КАС України, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки положення вказаної норми застосовуються у випадку, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, тоді як у даному випадку судом залишено заяву про відвід без розгляду з підстав недотримання порядку та строків її подання. Решта доводів сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29). Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Інші доводи апеляційних скарг Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та ОСОБА_1 правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення від 24.10.2019р. колегія суддів не вбачає. Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні. Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення. Повний текст судового рішення виготовлений 28 січня 2020 року. Головуючий: І.Г. Ступакова Судді: А.І. Бітов О.В. Лук`янчук