Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 520/9246/19

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 23 січня 2020 р.Справа № 520/9246/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Перцової Т.С., Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. , за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., м. Харків, повний текст складено 18.11.19 року по справі № 520/9246/19 за позовом Данг ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України треті особи Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області , Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу, ВСТАНОВИВ Позивач, громадянин В`єтнаму Данг ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України (далі по тексту ДМС України, відповідач), за участю третіх осіб Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київській області (далі по тексту ЦМУ ДМС України у місті Києві та Київській області), Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі по тексту ГУ ДМС України Харківській області), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, прийнятої судом, просив суд визнати протиправним та скасувати пункт 6 (п.п. 6.1.-6.2.) Наказу Державної міграційної служби України № 92 від 22.03.2019 року "Про визнання недійсним деяких посвідок на постійне проживання" щодо скасування посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В обґрунтування позовних вимог пояснив, що оскаржуване рішення прийняте не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про імміграцію», необґрунтовано, непропорційно, без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення, тому є протиправним та підлягає скасуванню. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 по справі № 520/9246/19 адміністративний позов Данг ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, треті особи: Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київської області, Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу - задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 6 (п.п. 6.1.-6.2) Наказу Державної міграційної служби України №92 від 22.03.2019 року "Про визнання недійсним деяких посвідок на постійне проживання" щодо скасування посвідки на постійне проживання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Стягнуто на користь Данг Тхань Фонг (вул. Киргизька, 19-А, м. Харків, 61105) за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, буд. 9, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 37508470) судовий збір у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок) Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, неврахування всіх обставин, які мали значення для правильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 по справі № 520/9246/19 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що посвідка на постійне проживання, видана позивачеві 08.06.2004, була оформлена з порушенням норм міграційного законодавства. Так, за змістом пункту 4 розділу V «Прикінцевих положень» Закону України «Про імміграцію» іноземці вважаються такими, які мають дозвіл на імміграцію в Україну, якщо вони прибули в Україну до 06.03.1998 за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981, залишилися проживати в Україні та звернулися протягом 6 місяців з дня набрання чинності цим Законом (07.08.2001) із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні. На момент звернення у 2003 році позивача із заявою щодо отримання посвідки, вказана норма Закону, що надавала іноземному громадянину право отримати посвідку без дозволу на імміграцію, не могла бути застосована. Враховуючи викладене, вказує, що з нечинного акту не можуть виникати правові відносини між особою та державним органом. Стверджує, що позивачу із заявою про отримання дозволу на імміграцію необхідно було звернутись до 07 лютого 2002 року, оскільки з 08 лютого 2002 року абзац 4 пункту 4 Прикінцевих положень Закону України Про імміграцію не міг бути застосованим. Однак, позивач звернувся з такою заявою лише 26.06.2003, тобто після закінчення строку, вказаного у Законі, а тому він не набув в силу приписів абз.4 пункту 4 розділу V Прикінцеві положення Закону України Про імміграцію права на отримання дозволу на імміграцію, оскільки не дотримався однієї з визначальних умов для цього, встановлених законом, а саме порушив строк звернення із заявою про надання посвідки. Вказує, що у зв`язку із зверненням сина позивача Данг Дик Зуй до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про здійснення обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням двадцятип`ятирічного віку, ГУ ДМС України в Харківській області, на виконання п. 42 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 (далі - Порядок оформлення) була проведена перевірка матеріалів особової справи позивача щодо законності документування його посвідкою на постійне проживання, за наслідками якої встановлено, що рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні прийняте керівництвом ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області з порушенням міграційного законодавства, а тому підлягає скасуванню. У зв`язку з чим, стверджує про правомірність оскаржуваного наказу ДМС України від 22.03.2019 № 92, пунктом 6 якого визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 № НОМЕР_2 від 08.06.2004, видану громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам Данг ОСОБА_1 . Представник позивача в надісланому до суду письмовому відзиві на апеляційну скаргу просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Пояснив, що недотримання позивачем передбаченого абз. 4 п.4 Розділу V Прикінцевих положень Закону України Про імміграцію шестимісячного строку з дня набрання чинності цим законом для звернення із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, на яке посилається відповідач в апеляційній скарзі, сталося не з вини позивача, а у зв`язку із невиконанням Кабінетом міністрів України Указу Президента України № 596 від 07.08.2001, яким було зобов`язано саме Кабінет Міністрів України затвердити у двомісячний строк зразок посвідки на постійне місце проживання в Україні, правила та порядок її оформлення і видачі, а також порядок видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні особам, зазначеним в п.4 розділу V «Прикінцевих положень» Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001. Таким чином, вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не впливають на правомірність висновків суду першої інстанції. Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. Судом першої інстанції встановлено, що позивач, громадянин В`єтнаму Данг Тхань Фонг, у 1988 році прибув до України відповідно до Угоди, укладеної між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981. В період з 03.10.1988 по 29.02.1989 позивач працював на Білоцерківському заводі сільськогосподарського машинобудування ім. 1 Травня, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії довідки від 23.06.2003 № 151 та записи у трудовій книжці позивача (а.с.9, 10). Згодом позивач залишився на постійне проживання в Україні. 08.06.2004 Відділом ГІРФО ГУ МВС України в Київській області було прийнято рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_3 безстроково, на підставі Закону України Про імміграцію (а.с.57-58). 01.03.2012 позивачеві була видана посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_4 , термін дії безстроково (а.с.8). Син позивача - громадянин Соціалістичної республіки В`єтнам Данг Дик Зуй, який отримав дозвіл на імміграцію в Україну як дитина іммігранта, звернувся до ГУ ДМС в Харківській області із заявою про здійснення обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку із досягненням 25-ти річного віку. У зв`язку з чим 21.01.2019 Головним управлінням ДМС в Харківській області було направлено запит до ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області для перевірки підстав видачі гр. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідки на постійне проживання КВ № 8530/47634, виданої 08.06.2004 ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, терміном дії - безстроково. Фахівцями міграційного органу була проведена перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України. За результатами проведеної перевірки начальником ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області було затверджено висновок від 18.02.2019 про перевірку матеріалів справи щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянина Соціалістичної республіки В`єтнам Данг ОСОБА_5 Фонг, відповідно до якого рішення про видачу посвідки на постійне проживання громадянину ОСОБА_4 визнане таким, що прийняте з порушенням вимог Закону України «Про імміграцію» та підлягає скасуванню відповідно до вимог пункту 73 Порядку оформлення, наказом Голови ДМС України. На підставі вказаного висновку ЦМУ ДМС у місті Києві та Київської області від 18.02.2019 стосовно громадянина Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_2 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пунктом 6 Наказу Голови Державної міграційної служби України від 22.03.2019 № 92, визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_3 , видану Головним управлінням МВС України в Київській області 08.06.2004. Начальникові ГУДМС у Харківській області Тімонову ОСОБА_6 за місцем проживання іноземця доручено забезпечити вилучення вказаної у пп. 6.1 п. 6 наказу посвідки на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (а.с.69-70). При цьому, перевіркою проведеною ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області, було встановлено, що рішення про надання посвідки на постійне проживання в Україні було прийнято з порушенням вимог абз. 4 п. 4 Розділу V Прикінцевих положень Закону України Про імміграцію, а саме порушення позивачем терміну звернення з заявою про надання посвідки на постійне проживання (а.с.64-67). Не погодившись із вказаним рішенням ДМС України, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним та скасування п.6 (пп.6.1- 6.2) наказу ДМС України Про визнання недійсним деяких посвідок на постійне місце проживання № 92 від 22.03.2019 в частині, що стосується позивача. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного рішення як такого, що винесене необґрунтовано, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.12 Закону України "Про імміграцію", а також з того, що зазначені в оскаржуваному рішенні підстави його прийняття не знайшли свого підтвердження належними доказами у ході розгляду справи. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке. Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України "Про імміграцію" від 07.06.2001 № 2491-III (далі по тексту Закон № 2491) (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин). Так, за визначенням ст. 1 Закону № 2491 імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання. Відповідно до абз.4 п.4 Прикінцевих Положень Закону № 2491 вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні. Згідно з абз. 6 ст.1 Закону № 2491 посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні. За твердженням апелянта, на момент звернення позивача до ВГІРФО УМВС України в Київській області із заявою про надання посвідки, норма п.4 розділу V Закону № 2491, яка надавала право на оформлення посвідки без оформлення дозволу на імміграцію, втратила чинність. Отже, законодавством, чинним на час оформлення позивачеві посвідки на постійне проживання у 2004 році, не було передбачено оформлення такої посвідки без надання дозволу на імміграцію відповідно до п. 4 розділу V Закону № 2491. Оскільки позивач звернувся після передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну з дня набрання чинності Законом № 2491, права на оформлення посвідки він не мав. Вказане твердження колегія суддів вважає помилковим, з урахуванням наступного. В абзаці четвертому пункту 4 розділу V Закону № 2491 зазначено: Вважати такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну до 06 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні. Відповідно до абзацу шостого пункту 4 Розділу V Закону № 2491 особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12 - 15 цього Закону. Отже, колегія суддів зазначає, що на момент звернення позивача до ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області із заявою про надання посвідки було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до п. 4 розділу V Закону № 2491. Таким чином, позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України в 1988 році з метою працевлаштування, після звільнення із Білоцерківського заводу сільськогосподарського будування ім. 1 Травня залишився проживати в Україні, а Закон України Про імміграцію, прийнятий 07 червня 2001 року, передбачав набуття дозволу на імміграцію позивачем в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб`єкта владних повноважень. Отже, позивачу у відповідності до положень Закону України Про імміграцію, правомірно була надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію. Такий висновок суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 27.03.2019 по справі № 820/1863/17, від 11.07.2018 по справі № 820/2244/16, від 29.03.2018 по справі № 820/1881/17, від 13.03.2018 по справі № 820/3610/17, від 27.02.2018 по справі № 810/1709/17. Статтею 12 Закону №2491 передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України. Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції) визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі по тексту Порядок № 1983). Відповідно до п. 21 Порядку № 1983 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України Про імміграцію, що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу (п.22 Порядку № 1983). За приписами п.23 Порядку № 1983 ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти. Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону № 2491. Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі (п.24 Порядку № 1983). З наведених вище вимог Закону № 2491 та положення Порядку № 1983 вбачається, що перевірка з питання скасування дозволу на імміграцію проводиться за поданням органу внутрішніх справ, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Вказаними нормами на органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, як на суб`єктів владних повноважень, покладено обов`язок проведення всебічної перевірки на підставі відповідного подання. Колегія суддів зазначає, що при наданні позивачу посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 на підставі п. 4 Розділу V Прикінцевих положень Закону № 2491, ВГІРФО ГУМВС України в Київській області проводив перевірку підстав залишення на постійне проживання в Україні позивача, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну не виявив та надав позивачу посвідку на постійне проживання в Україні. Разом з тим, посиланням на вказану ж норму Закону відповідач обґрунтовує і прийняття протилежного рішення - висновку про скасування посвідки на постійне проживання в Україні громадянина В`єтнаму Данг ОСОБА_1 від 08.06.2004 серії КВ № НОМЕР_5 / НОМЕР_6 . При цьому, ані судом першої, ані судом апеляційної інстанції не встановлено, що з дати видання посвідки виникли обставини, передбачені ст. 12 Закону № 2491, які б тягли за собою скасування дозволу на імміграцію (посвідки на постійне проживання в Україні) Данг Тхань Фонг. Згідно з пунктом 18 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 року № 251, посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону № 2491. Отже, посвідка на постійне проживання може бути скасована суб`єктом владних повноважень лише у випадку скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію". Інших підстав для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання діюче законодавство не передбачає. Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2018 по справі № 820/1608/17. Однак, ані статтею 12 Закону № 2491, ані жодною іншою нормою законодавства України не передбачено підставою для прийняття органом міграційної служби рішення про визнання недійсною посвідки на постійне проживання чи скасування дозволу на імміграцію, пропуск заінтересованою особою шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні. Як зазначалось вище, пунктом 6 частини 1 статті 12 Закону № 2491 передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано в інших випадках, передбачених законами України. Разом з тим, інших випадків, зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинним законодавством передбачено не було. Крім того, з приводу доводів апелянта про пропущення Данг ОСОБА_1 шестимісячного строку звернення за отриманням посвідки, слід відмітити, що пунктом 2 розділу V Прикінцеві положення Закону № 2491 було зобов`язано Кабінет Міністрів України у двомісячний термін з дня набрання чинності цим Законом прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону. Пунктом 3 розділу V Прикінцеві положення Закону № 2491 рекомендовано Президенту України визначити центральний орган виконавчої влади, на який буде покладено виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції, та привести свої акти у відповідність з цим Законом. З метою забезпечення виконання Закону № 2491 Президентом України видано Указ № 596 від 07.08.2001, яким покладено на Міністерство внутрішніх справ України виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та зобов`язано Кабінету міністрів України затвердити у двомісячний строк зразок посвідки на постійне проживання в Україні, правила та порядок її оформлення і видачі, а також порядок видачі посвідки на постійне проживання в Україні особам, зазначеним у пункті 4 розділу V Прикінцеві положення Закону № 2491. Таким підзаконним актом стала постанова Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання від 26.12.2002 №1983. Відповідно до вступної частини постанова видана на виконання статті 5 Закону України Про імміграцію, тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного абзацом четвертим пункту 4 розділу V Прикінцеві положення Закону № 2491 (з простроченням на 1 рік 2 місяці). Таким чином, документування посвідками на постійне місце проживання в`єтнамських громадян на підставі Закону України Про імміграцію відповідними міграційними органами фактично було розпочато після 26.12.2002 у порядку, передбаченому постановою КМУ від 26.12.2002 №1983 вже після спливу шестимісячного терміну, передбаченого Прикінцевими положеннями Закону України Про імміграцію. Відповідно до вищенаведеного, жоден громадянин В`єтнаму не міг звернутися і бути документованим посвідкою на постійне проживання у визначений законом термін до 07.02.2002, оскільки порядок видачі таких посвідок було затверджено Кабінетом Міністрів України, всупереч п.2 розділу V Прикінцевих положень Закону № 2491 та Указу Президента України № 596 від 07.08.2001. Доводи відповідача про те, що з 08 лютого 2002 року, тобто після спливу законодавчо встановленого шестимісячного терміну для звернення із заявами про видачу посвідок на постійне проживання, норма абзацу шостого пункту 4 Розділу V Прикінцеві положення Закону № 2491 втратила чинність, є необґрунтованими, оскільки жодним законом ця норма скасована не була, що свідчить про відсутність підстав вважати протилежне. Недотримання позивачем передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну не є підставою для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання. Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.02.2018 по справі №810/1709/17, від 20.03.2019 по справі № 820/391/19. Доказів того, що посвідка на постійне проживання громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам Данг ОСОБА_1 від 08.06.2004 серії КВ № НОМЕР_2 , видана ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, отримана позивачем у не передбаченому законом порядку, апелянтом не надано. Однак, в оскаржуваному висновку визнано, що оформлення посвідки здійснено безпідставно. Між тим, доказів притягнення до відповідальності посадових осіб, які складали, затверджували та видали посвідку на постійне проживання від 08.06.2004 серії КВ № НОМЕР_5 /47634, за прийняття безпідставного рішення не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції. Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Колегія суддів зазначає, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано доказів правомірності п.6 (пп.6.1- 6.2) наказу ДМС України Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання № 92 від 22.03.2019 в частині, що стосується громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам Данг Тхань Фонг. Приписами статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. З огляду на встановлені у справі обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що наказ ДМС України № 92 від 22.03.2019 в частині визнання недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, посвідки на постійне проживання, виданої громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам Данг Тхань Фонг (п.6 (пп.6.1- 6.2) Наказу) прийнятий не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України Про імміграцію та Порядком № 1983. Крім того, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, відповідач та треті особи ані при складенні висновку ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області від 18.02.2019 про необґрунтованість видачі позивачеві посвідки на постійне проживання, ані при прийнятті оскаржуваного наказу про скасування посвідки на постійне проживання, виданих Данг Тхань Фонг, та визнання її недійсною - не викликали позивача для надання пояснень. Вирішуючи спірні правовідносини, колегія суддів також вважає за необхідне застосувати положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Як зазначив Європейський Суд з прав людини у рішенні Кlаss та інші проти Німеччини від 06 вересня 1978 року (п. 67), ефективність засобу юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Крім того, орган, що згадується в цій статті, не обов`язково має бути судовим. Однак, при визначенні того, чи є звернення до нього ефективним засобом юридичного захисту мають враховуватися його повноваження і процесуальні гарантії, які він забезпечує. Під визначенням терміну процесуальні гарантії вважається, зокрема, право бути вислуханим компетентним органом під час проведення процедури, що передувала оскаржуваному рішенню. Право особи на безпосередню участь у проведенні процедури про скасування дозволу на імміграцію в Україну гарантовано національним законодавством України, а саме: п.23 Порядку №1983. Громадянин країни, якого стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинен мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному орані, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності. Відповідачем ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано доказів того, що за весь час проживання на Україні позивачем порушено чинне законодавство України, в тому числі Закону України Про правовий статус іноземців, або вчинено злочин. Так, згідно з наявною в матеріалах справи копією довідки Департаменту інформаційних технологій МВС України від 18.08.2009 серії ВІС № 903815 Данг ОСОБА_1 не був засудженим та у розшуку не перебував (а.с.59). На підставі викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення відповідача та третіх осіб порушує права позивача на постійне проживання в Україні та його права і законні інтереси як іноземця та породжують негативні наслідки для нього. Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію" є обов`язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому законодавством. Крім того, згідно зі ст. 14 цього Закону, особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію. Таким чином, відповідачем, крім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини в обставинах, що виникли. Скасування посвідки на постійне проживання в Україні без врахування обставин, які існують, суттєво порушує права позивача, оскільки він мав передбачені законом підстави на отримання такої посвідки. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наказ ДМС України № 92 від 22.03.2019 в частині визнання недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню посвідки на постійне проживання громадянина В`єтнаму Данг ОСОБА_1 (п.6 (пп.6.1- 6.2) Наказу) прийнятий ДМС України без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, є протиправним та підлягає скасуванню. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - ПОСТАНОВИВ Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року по справі № 520/9246/19 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова С.П. Жигилій Повний текст постанови складено 28.01.2020 року