Постанова 4873 № 910/5561/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "21" січня 2020 р. Справа№ 910/5561/19 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Владимиренко С.В. суддів: Корсака В.А. Ходаківської І.П. при секретарі Островерха В.Л. за участю представників від позивача: Гордієнко С.Д. за дов. від відповідача: Гачак І.О. за дов. від третьої особи: не з`явились розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2019 (повний текст складено 25.10.2019) у справі № 910/5561/19 (суддя О.В. Марченко) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Логістик" до Акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр транспортної логістики" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про зобов`язання внести зміни до особового рахунку ВСТАНОВИВ: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТК-Логістик" (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Залізниця) в особі його філії "Центр транспортної логістики" (далі - Філія) про зобов`язання внести зміни до особового рахунку Товариства №8202893 шляхом відображення (відновлення, збільшення) на ньому грошової суми 2 415 063,22 грн. Позовні вимоги мотивовано тим, що: - 07.02.2018 Товариством (замовник) і Філією (перевізник) було укладено договір №07487/ЦТЛ-2018 про надання послуг (далі - Договір), - на виконання умов Договору у період з 12.01.2018 по 18.01.2019 відповідачем було здійснено перевезення 39 вагонів з вантажем "радіоактивні матеріали", що відносяться до класу 7 небезпечних вантажів за номером ООН 3328, які перевозяться у відповідності до Правил перевезення небезпечних вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 25.11.2018 №1430 (далі - Правила), з яких: 18 навантажених вагонів, що перевозилися за категорією перевезень КП-2 та оформлені залізничними накладними СМГС №45332 (3 вагони), №45418 (4 вагони), №45443 (3 вагони), №382736 (3 вагони), №382755 (3 вагони), №382760 (2 вагона), які рухалися за напрямком слідування від станції відправлення "Электросталь" (код 230900), через прикордонний перетин "Зерново" (експ. код 334601) до станції призначення "Рафалівка" (код 355105); 21 вагон у порожньому стані, що перевозилися за категорією перевезень КП-4 та оформлені залізничними накладними СМГС №713088 (3 вагони), №713089 (3 вагони), №713092 (4 вагони), №713094 (3 вагони), №713095 (3 вагони), №713096 (3 вагони), №713097 (2 вагони), які рухалися за напрямком слідування від станції відправлення "Рафалівка" (код 355105), через прикордонний перетин "Зерново" (експ. код 334601) до станції призначення "Электросталь" (код 230900); - за вказані послуги Філією було списано з особового рахунку позивача тариф у загальній сумі 4 446 111,88 грн.; - перевіряючи достовірність нарахованої та списаної тарифної плати, позивачем було виявлено розбіжності між фактично списаною сумою тарифу - 4 238 381,09 грн. та нормативно-затвердженою вартістю тарифу, яка має складати 2 031 048,66 грн.; - таким чином, відповідачем було неправомірно завищено та списано з особового рахунку Товариства провізну плату в сумі 2 415 063,22 грн.; - позивачем було надіслано Філії претензію від 04.02.2019 (фактично від 01.02.2019) №1-06/926 з вимогою повернути на особовий рахунок Товариства безпідставно списаний тариф; - вказану претензію отримано відповідачем 12.02.2019, проте станом на день звернення до суду з позовом вимоги претензії від 04.02.2019 №1-06/926 Філією не задоволені. Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/5561/19 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Логістик" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі його філії "Центр транспортної логістики" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", про зобов`язання внести зміни до особового рахунку задоволено частково. Зобов`язано Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі його філії "Центр транспортної логістики" ) внести зміни до особового рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Логістик" № 8202893 шляхом відображення (відновлення, збільшення) на ньому грошової суми 2 213 175 (два мільйони двісті тринадцять тисяч сто сімдесят п`ять) грн. 84 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі його філії "Центр транспортної логістики" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТК-Логістик" 33 197 грн. 64 коп. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/5561/19 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права які мають значення для справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" у справі №910/5561/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Корсак В.А., Ходаківська І.П. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2019 по справі №910/5561/19. Розгляд апеляційної скарги призначено на 17.12.2019. 03.12.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр транспортної логістики" надійшло клопотання в якому просить суд проводити судове засідання в режимі відеоконференції. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр транспортної логістики" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Господарському суду Львівської області, 79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128, забезпечити проведення судового засідання у справі № 910/5561/19 в режимі відеоконференції в приміщенні вказаного суду 17.12.2019. 16.12.2019 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника ВП "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом". При цьому зазначив, що в матеріалах справи наявні пояснення третьої особи № 9753/001 від 08.07.2019р. та №10804/001 від 29.07.2019р. В судове засідання з`явились представники позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що для з`ясування обставин та перевірки їх доказами, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи, судова колегія Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відкладення розгляду справи на підставі положень Господарського процесуального кодексу України на іншу дату. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 розгляд справи № 910/5561/19 відкладено на 21.01.2020. 17.01.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання, в якому просить зазначати належного відповідача Регіональну філію «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», а не Філію «ЦТЛ», оскільки представництво в суді інтересів АТ «Укрзалізниця» здійснюється працівниками Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», а також про направлення процесуальних документів на адресу Регіональної філії «Львівська залізниця». Клопотання щодо зазначення належного відповідача Регіональну філію «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця», а не Філії «ЦТЛ» не заслуговує на увагу, оскільки належним відповідачем у даній справі є саме юридична особа - АТ «Укрзалізниця», заміна представництва в суді структурних підрозділів юридичної особи не є підставою для заміни відповідача відповідно до ст. 48 Господарського процесуального кодексу України. Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити. Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Встановлено, що 21.01.2020 представник третьої особи у судове засідання не з`явився. Причини неявки суду не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України. Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника третьої особи. Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне. 07.02.2018 Товариством (замовник) і Залізницею (перевізник) укладено Договір, за умовами якого: - предметом Договору є здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, та інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника і проведення розрахунків за ці послуги; у розумінні Договору користування вагоном не є орендою майна, а плата за користування вагоном перевізника не є орендною платою (пункт 1.1 Договору); - надання послуг за Договором може підтверджуватися залізничною накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю та іншими документами (пункт 1.3 Договору); - щодобово, протягом періоду виконання Договору, перевізник надає замовнику в електронному вигляді переліки документів на електронну адресу control@tklog.com.ua, а у разі відсутності електронного зв`язку - у паперовому вигляді (пункт 4.6 Договору); - по закінченню звітного місяця, не пізніше 10-го числа місяця, наступного за звітним, перевізник надає замовнику в електронному вигляді на електронну адресу, зазначену у пункті 4.6 Договору, виписки з його особового рахунку та зведену відомість для її підписання, в тому числі з накладенням ЕЦП; виписки з особового рахунку відображають облік коштів, перерахованих замовником на виконання Договору, та коштів, витрачених замовником на послуги з організації перевезень вантажів, наданих перевізником; при цьому у виписці відображаються дати утворення та розміри заборгованості, пені (пункт 4.7 Договору); - при незгоді із сумою нарахувань та стягнених платежів замовник для проведення перевірки письмово повідомляє перевізника на адресу, зазначену у пункті 14.2 Договору (пункт 4.9 Договору); - у разі виявлення перевізником неправильного нарахування платежів здійснюється перерахунок, після чого надлишок стягнутої суми перераховується на особовий рахунок замовника, як плата за майбутні перевезення або ж додатково з сум внесеної попередньої оплати стягуються недоотримані грошові суми (пункт 4.10 Договору). Договір вступає в силу з моменту одностороннього підписання замовником Договору в електронному вигляді з накладанням ЕЦП в АС "Месплан" або АС "Клієнт ЦЗ", або вчинення замовником будь-якої дії на виконання Договору і діє з 20.02.2018 до 31.12.2018; якщо жодна із сторін не звернеться письмово за один місяць до закінчення дії Договору з пропозицією до іншої сторони про припинення його дії, то Договір діє до надходження такої пропозиції і здійснення всіх розрахунків за виконані перевезення та надані послуги (пункт 12.1 Договору). Відповідно до статті 908 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Згідно з частиною першою статті 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. На виконання умов Договору відповідачем було здійснено перевезення 8 вагонів з вантажем - "радіоактивні матеріали", що відносяться до класу 7 небезпечних вантажів за номером ООН 3328, які перевозяться у відповідності до Правил, з яких: 28.08.2018 здійснено перевезення 4 навантажених вагонів, що оформлені залізничною накладною СМГС №45400 за категорією перевезення КП-2, які рухалися за напрямком слідування від станції відправлення Електросталь (230900), через прикордонний перетин Зерново (експ. код 334601) до станції призначення Рафалівка (код 355105); 05.09.2018 здійснено перевезення 4 вагонів у порожньому стані, що оформлені залізничною накладною СМГС №713091 за категорією перевезення КП-4, які рухалися за напрямком слідування від станції відправлення Рафалівка (код 355105), через прикордонний перетин Зерново (експ. код 334601) до станції призначення Електросталь (230900). За фактом надання послуг відповідачем було списано з особового рахунку позивача №8202893 тариф на загальну суму 654 449,87 грн. Перевіряючи достовірність нарахованої та списаної тарифної плати, позивачем було виявлено розбіжності між фактично списаною сумою тарифу та нормативно затвердженою вартістю тарифу, яка розрахована за формулою у відповідності до вимог Збірника тарифів, вимог Правил розрахунків за перевезення вантажів (ст. 62 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644. З підстав виявленого перебору на адресу відповідача було надіслано претензію від 10.10.2018 №1-06/885, яка залишена останнім без задоволення. Разом з тим, у відповіді від 27.11.2018 №ДН-3/03-172 відповідачем зазначено, що надаючи послуги з перевезення 8 зазначених вагонів, відповідач самостійно прийняв рішення та надав до даного виду перевезення 6 одиниць вагонів прикриття, внаслідок чого до фактично списаного тарифу (654 449,87 грн.), з позивача підлягає сплаті недобір тарифу у сумі 412 443,10 грн. Заперечуючи проти вимог відповідача, позивачем було надіслано Залізниці заперечення від 27.12.2018 №1-06/914 та від 01.02.2019 №1-06/926 з вимогою повернути на особовий рахунок позивача безпідставно списаний тариф у сумі 227 581,80 грн. (суму перебору тарифу). Відповідач листом від 04.02.2019 №ЦТЛ-19/289 задовольнив вимоги, викладені у претензії від 10.10.2018 №1-06/885, у повному обсязі з урахуванням заперечення від 01.02.2019 №1-06/926, неправомірно списаний тариф у сумі 227 581,80 грн. був повернутий на особовий рахунок позивача шляхом відображення (відновлення, збільшення) на ньому зазначеної грошової суми. Разом з тим, у період з 12.01.2018 по 18.01.2019 на виконання умов Договору відповідачем було здійснено перевезення 39 вагонів з вантажем "радіоактивні матеріали", що відносяться до класу небезпечних вантажів за номером ООН 3328, які перевозяться у відповідності до Правил, з яких: - 18 навантажених вагонів, що перевозились за категорією перевезень КП-2 та оформлені залізничними накладними СМГС №45332 (вагони №92510338, №92510312, №02252682; провізна плата, вказана у накладній - 239 427,37 грн.), №45418 (вагони №92510189, №92510353, №92510338, №02252674; провізна плата, вказана у накладній - 390 620,39 грн.), №45443 (вагони №92510213, №92510320, №02252674; провізна плата, вказана у накладній - 325 893,36 грн.), №382736 (вагони №92510205, №92510288, №02252674; провізна плата, вказана у накладній - 627 208,09 грн.), №382755 (вагони №92510320, №92510247, №02252690; провізна плата, вказана у накладній - 627 208,09 грн.), №382760 (вагони №92510312, №02252856; провізна плата, вказана у накладній - 296 022,76 грн.), які рухалися за напрямком слідування від станції відправлення Электросталь (код 230900), через прикордонний перетин Зерново (експ. код 334601) до станції призначення Рафалівка (код 355105); - 21 вагон у порожньому стані, що перевозились за категорією перевезень КП-4 та оформлені залізничними накладними СМГС №713088 (вагони №92510189, №02251866, №02252690; провізна плата, вказана у накладній - 207 822,29 грн.), №713089 (вагони №92510338, №92510312, №02252682; провізна плата, вказана у накладній - 216 197,69 грн.), №713092 (вагони №02252674, №92510189, №92510353, №92510338; провізна плата, вказана у накладній - 258 729,88 грн.), №713094 (вагони №02252674, №92510213, №92510320; провізна плата, вказана у накладній - 221 297,29 грн.), №713095 (вагони №02252674, №92510205, №92510288; провізна плата, вказана у накладній - 333 014,06 грн.), №713096 (вагони №02252690, №92510320, №92510247; провізна плата, вказана у накладній - 333 014,06 грн.), №713097 (вагони №02252856, №92510312; провізна плата, вказана у накладній - 296 022,76 грн.), які рухалися за напрямком слідування від станції відправлення Рафалівка (код 355105), через прикордонний перетин Зерново (експ. код 334601) до станції призначення Электросталь (код 230900). Згідно з пунктами 2.1 і 2.2 Правил розрахунків за перевезення вантажів (ст. 62 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, розрахункові підрозділи залізниць (далі - розрахункові підрозділи) здійснюють безготівкові розрахунки з відправниками, одержувачами та експедиторами через установи банків за перевезення вантажів, вантажобагажу та за надання додаткових послуг. Для зарахування платежів та обліку виручки залізниць від перевезень вантажів в установах банку, які обслуговують розрахункові підрозділи, відкриваються поточні рахунки зі спеціальним режимом використання (далі - розподільчі рахунки). Радіоактивні матеріали відносяться до 7 класу небезпечних вантажів. Розмір плати за перевезення вантажу у вагонах замовника та вагонах залізниць інших держав, додаткових зборів, пов`язаних з перевезенням, розраховується за ставками і тарифами, які визначаються у відповідності до умов Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 №317 (далі - Збірник тарифів) (пункт 3.1 Договору); За вказані вище послуги відповідачем було списано з особового рахунку позивача загальну суму тарифу у сумі 4 446 111 грн 88 коп., що підтверджується переліками перевізних документів та виписками з особового рахунку позивача, наявними в матеріалах справи. Згідно з п. 4.9 Договору при незгоді із сумою нарахувань та стягнених платежів замовник для проведення перевірки письмово повідомляє перевізника на адресу, зазначену у пункті 14.2 Договору. У разі виявлення перевізником неправильного нарахування платежів здійснюється перерахунок, після чого надлишок стягнутої суми перераховується на особовий рахунок замовника, як плата за майбутні перевезення або ж додатково з сум внесеної попередньої оплати стягуються недоотримані грошові суми (пункт 4.10 Договору). Позивач не погоджуючись із розміром списаних коштів надіслав відповідачу претензію від 04.02.2019 №-06/926 з вимогою повернути на особовий рахунок позивача безпідставно списаний тариф в сумі 2 415 063 грн 22 коп. Вказану претензію отримано відповідачем 12.02.2019, проте відповіді Залізниця не надіслала, суму надмірно списаного провізного тарифу позивачу не повернула. Заперечення відповідача з приводу того, що вагони з радіоактивними речовими, які були подані позивачем до перевезення Залізницею, потребують вагонів прикриття не приймаються колегією суддів, з огляду на наступне. Параграфом першим статті 3 Угоди про міжнародне залізничне вантажне сполучення (далі - Угода) передбачено, що Угода встановлює єдині правові норми договору перевезення вантажу в прямому міжнародному залізничному сполученні і в прямому міжнародному залізнично-поромному сполученні. Відповідно до статті 5 Угоди при відсутності відповідних положень у цій Угоді застосовується національне законодавство тієї Сторони, в якій правомочна особа реалізує свої права. Згідно з параграфом першим статті 9 Угоди перевезення небезпечних вантажів здійснюється відповідно до Правил перевезень небезпечних вантажів (додаток 2 до цієї Угоди). Відповідні статті цієї Угоди та Правила перевезень вантажів, зазначені в статті 8 "Правила перевезень вантажів" цієї Угоди, застосовуються в частині, що не обумовлена Правилами перевезень небезпечних вантажів. Відповідно до додатку 2 до Угоди «Правила перевезення небезпечних вантажів» зазначені правила видаються окремо - в електронному вигляді, розміщуються на офіційних веб-сайтах ОСЗ і Укрзалізниці. Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 25.11.2008 №1430 затверджено Правила перевезення небезпечних вантажів. Пунктом 2.2 Правил передбачено, що радіоактивні матеріали відносяться до 7 класу небезпечних вантажів. Відповідно до пункту 7.1 Правил до небезпечних вантажів класу 7 належать радіоактивні матеріали, тобто будь-які матеріали, що містять радіонукліди, у яких питома активність, а також повна активність вантажу перевищує межі, встановлені нормами і правилами МАГАТЕ № TS-R-1 та пунктами 4.2-4.7 ПБПРМ (2006). Згідно з додатком 3 до підпункту 2.7.1 Правил радіоактивному матеріалу, упаковка типу в (u), подільного присвоюється номер ООН - 3328. Отже, радіоактивному матеріалу, який було подано до перевезення за накладними №45332, №45418, №45443, №382736, №382755, №382760, №713088, №713089, №713092, №713094, №713095, №713096 та №713097 присвоєно номер ООН - 3328, який відноситься до 7 класу небезпечних вантажів. Для вантажу із № ООН-3328 мінімальні норми прикриття не розроблено про що свідчить колонка 21б) глави 3.2 додатку 2 до Угоди «Перелік не безпечних вантажів», про що зазначає і відповідач в апеляційній скарзі. Статтею 5 Угоди встановлено, що у разі відсутності відповідних положень в Угоді застосовується національне законодавство тієї держави, в котрій правомочна особа реалізує свої права. Отже, враховуючи відсутність в Угоді мінімальних норм прикриття для небезпечного вантажу за класом 7, до даних перевезень мають застосовуватися норми національного законодавства - Правила перевезення небезпечних вантажів, затверджені наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 25.11.2008 № 1430 (далі - Правила). Відповідно до глави 3.2 Правил перевезення небезпечних вантажів (додаток 2 до Угоди), про що зазначено і відповідачем в апеляційній скарзі, передбачено, що у колонці 21б) вказуються мінімальні норми прикриття, які відправник повинен зазначити у графі «найменування вантажу». Порядок запису в накладній наведено у розділі 5.4.1. Якщо у названій колонці відсутні відомості, це означає що при перевезені даного вантажу мінімальні норми прикриття не розроблені. Згідно примітки 1 розділу 5.4.1. додаток 2 до Угоди, встановлено, що записи в накладній, якщо інше не визначено вимогами розділу ІІ «Накладна» додатка 1 до Угоди «Правила перевезення вантажів» або Положеннями п. 5.4., здійснюється у графі 15 «найменування вантажу». В наявних матеріалах справи накладних у графі 15 «найменування вантажу» відсутні записи про вагони - прикриття. У пункті 3.8.2. Правил містяться пояснювальні примітки до кожної колонки додатку 2 (перелік небезпечних вантажів за номерами ООН), в якій, колонка 19 - мінімальні норми прикриття передбачає, що у цій колонці вказані мінімальні норми прикриття (п.10.1 Правил), які відправник проставляє відповідно до п.п.5.5.2. цих Правил. Якщо колонка поділена на дві частини, у верхній частині вказується мінімальні норми прикриття при перевезенні вкритих вагонах і контейнерах, а в нижній - при перевезенні в вагонах цистернах, контейнерах - цистернах, переносних цистернах; відсутність знака в колонці означає, що прикриття не потрібне, оскільки не розроблені, тобто відсутні мінімальні норми прикриття. Згідно переліку небезпечних вантажів за номерами ООН, додаток 2 до п. 2.7.1. Правил, вагони з радіоактивними матеріалами за кодом ООН 3328, не потребують вагонів прикриття, про що зазначено в графі 19 «мінімальні норми прикриття». Відсутність записів у графі 15 «найменування вантажу» свідчить про відсутність замовлення вагонів прикриття. Відповідно до підпунктів 9.2.1 і 9.2.2 пункту 9.2 Правил залежно від кількості, маси упаковок та транспортних пакетів і транспортного індексу перевезення радіоактивних матеріалів можуть здійснюватися вагонними відправками в критих або відкритих вагонах (без гальмових площадок), в універсальних контейнерах залізниці або відправників (одержувачів), у спеціалізованих контейнерах відправників (одержувачів), а також вантажобагажем у поштовобагажних і пасажирських поїздах. Для постійного перевезення упаковок з радіоактивними матеріалами можуть бути використані спеціально обладнані вагони, які належать відправникам або одержувачам. Згідно з підпунктом 9.2.5 пункту 9.2 Правил вагони, повністю завантажені упаковками з радіоактивними матеріалами, не повинні включатися у поїзд поруч з пасажирськими вагонами, з вантажними вагонами з людьми, з вагонами, які мають гальмівну площадку або завантаженими вибухонебезпечними легкозаймистими вантажами або газами. Контейнери з радіоактивними матеріалами перевозяться у вагонах без сортування під час перевезення. Такі контейнери встановлюються у середній частині вагона, який не має гальмівної площадки. Правила не містять жодного положення стосовно обов`язковості вагонів прикриття для перевезення небезпечних вантажів класу

7. Інструкція, подана Міністерством інфраструктури, яка регулює порядок перевезення спеціальних вантажів на залізничному транспорті України, також не містить положень щодо обов`язковості вагонів прикриття, натомість передбачає, що прикриття забезпечується вантажовідправником шляхом включення у заявку на спеціальне перевезення необхідної кількості вагонів прикриття. Як зазначає позивач, і не заперечує відповідач, заявки на включення вагонів прикриття подано не було. Відсутні в накладних і застереження про замовлення вагонів прикриття (графа 15). Таким чином, відповідачем було неправомірно включено до провізної плати оплату вагонів прикриття. Підпунктом 22.1 пункту 22 Збірника тарифів передбачено, що плата за перевезення спеціальних вантажів відправками КП 1-4 (категорія перевезення) нараховується за дійсну відстань за маршрутом, зазначеним у завданні на перевезення (або в перевізних документах), незалежно від кількості, типу і належності вагонів за відправку, у розмірах: КП-1 - 996,5 грн. за 1 поїздо-км; КП-3 - 670,8 грн. за 1 поїздо-км; КП-2 - 9,23 грн. за 1 вісе-км; КП-4 - 4,9 грн. за 1 вісе-км. Відповідно до пункту 17 таблиці Коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та пов`язані з ними послуги, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 26.03.2009 №317 (у редакції, чинній на момент надання послуг перевезення) для спеціальних вантажів коефіцієнт з дня офіційного опублікування - 2,647. З урахуванням підпункту 22.1 пункту 22 Збірника тарифів вартість послуг з перевезення 18 навантажених вагонів з небезпечним вантажем "радіоактивні матеріали", що оформлені залізничними накладними СМГС №45332 (3 вагона), №45418 (4 вагона), №45443 (3 вагона), №382736 (3 вагона), №382755 (3 вагона), №382760 (2 вагона), має розраховуватися за такою формулою: 1) категорія перевезення КП-2 - 9,23 грн за 1 вісе-км (1 вагон має 4 вісі) 2) 18 вагонів * 4 вісі = 72 вісі 3) к = 2,647 (коригуючий коефіцієнт для спеціальних вантажів) 4) тарифна відстань - 713 км (по території України від станції пограничного перетину Зерново (експ. код 334601) до станції призначення Рафалівка (код 355105)) 5) 9,23 * 2,647 * 72 * 713 = 1 254 231,40 грн. Отже, правильна вартість перевезення 18 вагонів має складати 1 254 231,36 грн. Крім того, вартість послуг за перевезення 21 вагону у порожньому стані, що оформлені залізничними накладними СМГС №713088 (3 вагона), №713089 (3 вагона), №713092 (4 вагона), №713094 (3 вагона), №713095 (3 вагона), №713096 (3 вагона), №713097 (2 вагона), мають розраховуватися за такою формулою: 1) категорія перевезення КП-4 - 4,9 грн. за 1 вісі-км (1 вагон має 4 вісі) 2) 21 вагон * 4 вісі = 84 вісі 3) к = 2,647 (коригуючий коефіцієнт) 4) тарифна відстань - 713 км (по території України від станції відправлення Рафалівка (код 355105) до станції пограничного перетину Зерново (експ. код 334601)) 5) 4,9 *2,647 * 84 *713 = 776 817,30 грн. Таким чином, правильна вартість перевезення 21 вагону має складати 776 817,30 грн. З урахуванням вимог п. 3.1 Договору правильна вартість залізничного тарифу за перевезення 39 вагонів мала складати 2 031 048,66 грн. (1 254 231,36 грн. + 776 817,30 грн.). У зв`язку з тим, що відповідачем за перевезення 39 вагонів неправильно розраховано та неправомірно списано тарифну плату, поверненню позивачу підлягає різниця у сумі 2 415 063,22 грн. (4 446 111,88 грн. (фактично списаний тариф) - 2 031 048,66 грн. (вартість послуг, розрахована згідно із Збірником тарифів)). З приводу тверджень відповідача про те, що претензію позивача стосовно повернення переплати провізного тарифу було фактично отримано відповідачем 12.02.2019, а позовну заяву подано 26.04.2019, тобто через два місяці після подання претензії, а тому позивачем не було вжито заходів досудового врегулювання спору в порядку, передбаченому статтями 46 і 47 Угоди, слід зазначити наступне. Статтею 19 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторони вживають заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою або у випадках, коли такі заходи є обов`язковими згідно із законом. Параграфами першим - третім статті 46 Угоди передбачено, що право пред`явлення претензії до перевізника належить відправнику і одержувачу. Право пред`явлення претензій про повернення перебору провізних платежів на підставі § 4 статті 31 "Сплата провізних платежів і неустойок" цієї Угоди належить також особі, яка оплатила ці провізні платежі відповідно до § 2 статті 31 "Сплата провізних платежів і неустойок" цієї Угоди. Відповідно до параграфу 7 статті 46 Угоди перевізник зобов`язаний в 180-денний строк з дня отримання претензії розглянути її, дати відповідь і при повному або частковому визнанні претензії сплатити належну суму. Згідно з параграфами першим - третім статті 47 Угоди позов може бути пред`явлений тільки після пред`явлення відповідної претензії і тільки до того перевізника, до якого була пред`явлена ??претензія. Право пред`явлення позову на підставі цієї Угоди належить тій особі, яка має право пред`явити претензію до перевізника. Право пред`явлення претензії і позову про повернення переборів провізних платежів виникає з дня сплати провізних платежів; Позов може бути пред`явлений: 1) якщо перевізник не дав відповідь на претензію у строк, встановлений на розгляд претензії; 2) якщо протягом терміну на розгляд претензії перевізник повідомив особі, яка подала претензію, про відхилення претензії повністю або частково. Параграфами першим і другим статті 48 Угоди передбачено, що позови до перевізника на підставі цієї Угоди пред`являються: 1) про перевищення терміну доставки вантажу - протягом 2 місяців; 2) за іншими підставами - протягом 9 місяців. Зазначені в § 1 цієї статті строки обчислюються з моменту виникнення права пред`явлення позову, встановленого в § 2 статті 47 "Вимоги за договором перевезення. Підсудність" цієї Угоди. День початку перебігу строку давності в строк не включається. Обмеження права на звернення до суду за захистом порушених прав до отримання відповіді перевізника раніше визначеного терміну для надання такої відповіді перевізником (180 днів з дня отримання претензії) визначених Угодою свідчить про надмірний формалізм, що суперечить принципу верховенства права, завданням господарського судочинства та порушує гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року,право на доступ до суду. Так, відповідно до ч.1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. За змістом п.3,4 ч. 5 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Згідно ч. 1, 2, 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Надмірний формалізм у трактуванні національного процесуального законодавства, згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, визнається ним неправомірним обмеженням права на доступ до суду (як елементу права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції). Так у справі «Delcourt v. Belgium» Європейський суд з прав людини зазначив, що у демократичному суспільстві у світі розуміння Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало меті та призначенню цього положення. Водночас у справі «Bellet v. France» Європейський суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу до суду наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективний, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права. Згідно висновків, викладених в рішеннях Європейського суду з прав людини, суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду («Perez de Raela Cavaniles v. Spain», «Beles and others v. The Czech Republic», «RTBF v. Belgium»). Також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним але і реальним (Рішення суду з прав людини Жоффр де ля Прадель проти Франції). У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавляє заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції. Тому суди повинні уникати надмірного формалізму під час вирішення питання про вжиття заходів досудового врегулювання спору. Разом з цим, рішенням Конституційного суду України від 09.07.2002 у справі 15-рп/2002 визнано, що обов`язкове досудове врегулювання спорів, яке виключає можливість прийняття позовної заяви до розгляду і здійснення за нею правосуддя, порушує право особи на судовий захист. Можливість використання суб`єктами правовідносин досудового врегулювання спорів може бути додатковим засобом правового захисту, який держава надає учасникам певних правовідносин, що не суперечить принципу здійснення правосуддя включно судом. Виходячи з необхідності підвищення рівня правового захисту держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов`язком особи, яка потребує захисту. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Чинним законодавством України, а також Угодою не встановлено заборони звертатися з позовом до суду за захистом порушених, не визнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у випадку порушень договірних зобов`язань до отримання відповіді на претензію до закінчення терміну її надання перевізником. Відмова у задоволенні позовних вимог через передчасне звернення позивачем до суду з позовом до отримання відповіді відповідача на претензію у визначені Угодою строки (180 днів) не відповідає приписам ст. 6 Конвенції, якою гарантовано право на справедливе правосуддя, тоді як тривалий розгляд даної справи в суді першої інстанції, відзив на позов та апеляційна скарга свідчать про непогодження відповідача з заявленими позовними вимогами. Положеннями ст. 267 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Відповідач вказує на те, що позовні вимоги за накладними від 12.01.2018 №713088, від 03.03.2018 №45335 і від 22.03.2018 №713089 на загальну суму 307 018,86 грн. подано з пропуском позовної давності. Враховуючи положення статей 47 і 48 Угоди позов щодо повернення надмірно сплаченої провізної плати має подаватися протягом 9 місяців з моменту уплати провізних платежів. З огляду на те, що даний позов подано Товариством 26.04.2019 (відповідно до відмітки канцелярії суду), а відтак позивачем пропущено строк позовної давності для подання позову з вимогами щодо повернення надлишково сплаченої суми провізної плати за накладними від 12.01.2018 №713088 і від 22.03.2018 №713089 на загальну суму 201 887,38 грн. Згідно з п. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 201 887,38 грн. надлишково сплаченої провізної плати за накладними №713088 і №713089 слід відмовити у зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності. Стосовно ж пропуску строку за накладною від 03.03.2018 №45335, то позивачем не було заявлено позовних вимог щодо повернення надлишково сплаченої суми провізної плати за наведеною накладною. Доводи відповідача про помилкове зазначення ним у відзиві на позов вказаної накладної, тоді як в переліку додатків до відзиву вказана накладна від 03.03.2018 № 45332 в обґрунтування безпідставності відмови суду у застосуванні строку позовної давності за цією накладною не заслуговують на увагу через невідповідність приписам ст. 237 Господарського процесуального кодексу України, оскільки у суду відсутні повноваження змінювати прохальну частину відзиву відповідача. Отже, з урахуванням викладеного позовні вимоги в частині зобов`язання Залізниці внести зміни до особового рахунку Товариства №8202893 шляхом відображення (відновлення, збільшення) на ньому грошової суми 2 213 175,84 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Що ж до доводів позивача стосовно того, що до позовних вимог не застосовується строк позовної давності за Угодою у зв`язку з тим, що Договір укладено на надання послуг, слід зазначити, що Договір за своєю правовою природою є договором перевезення, таке перевезення було здійснено у міжнародному сполученні, а відтак в даному випадку застосовується строк позовної давності, встановлений саме Угодою. Доводи відповідача про підтвердження позивачем оплати та надання згоди на списання коштів за перевезення, які здійснювалися у березні, вересні-грудні 2018 з посилання на листи позивача та підписані дорожні відомості не заслуговують на увагу, оскільки не обмежують права позивача на звернення до суду за захистом порушених прав після з`ясування наявності надмірно списаного провізного тарифу у визначений ст.ст. 47, 48 Угоди строк для звернення до суду с таким позовом. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що заявлені позивачем вимоги підлягають частковому задоволенню. Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи позивача. Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Відповідно до ч. 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 «Справа «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04 ) зазначено, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v.Finland),N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року). Колегія суддів, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору не вбачається за необхідне надавати правову оцінку кожному із доводів, наведених відповідачем під час розгляду даної справи. Доводи Акціонерного товариства "Українська залізниця" викладені в апеляційній скарзі, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції. Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/5561/19 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Акціонерного товариства "Українська залізниця" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/5561/19 слід залишити без змін. Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 у справі № 910/5561/19 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство "Українська залізниця".

3. Матеріали справи № 910/5561/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 27.01.2020. Головуючий суддя С.В. Владимиренко Судді В.А. Корсак І.П. Ходаківська