Окрема думка КАС ВС № 820/609/18

ОКРЕМА ДУМКА 15 січня 2020 року Київ справа №820/609/18 адміністративне провадження №К/9901/27752/19 Постановою колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (судді Білоус О.В., Желтобрюх І.Л., Гусак М.Б.) в задоволенні касаційної скарги Державної фіскальної служби України на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення- рішення було відмовлено. На обґрунтування судового рішення колеги послалися на ряд постанов касаційного адміністративного суду, в яких висловлена позиція про те, що наступне скасування ухвали слідчого судді, якою було дозволено проведення перевірки платника податку та на підставі якої була проведена така, унеможливлює застосування наслідків такої перевірки. Колегії було відомо про існування іншого правового висновку, висловленого у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 2 липня 2019 року у справі №826/16076/17. Так, у згаданій постанові колегія суддів дійшла судження, що скасування апеляційним судом ухвали слідчого судді про призначення перевірки платника податків, яка була проведена з дотриманням порядку, встановленого Податковим кодексом України, не дає підстав для висновку, що наслідки перевірки (докази) слід вважати здобутими з порушенням закону (недопустимими) та що таке скасування є самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваних повідомлень-рішень, прийнятих відповідно до закону. Моя пропозиція передати справу на розгляд всієї судової палати, оскільки існує різне застосування одних і тих же норм права у Касаційному адміністративному суді, колегами була відхилена. Частиною 5 статті 347 КАС, встановлено, що суддя, не згодний із рішенням про передачу (відмову у передачі) справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати, письмово викладає свою окрему думку в ухвалі про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду або в постанові, прийнятій за результатами касаційного розгляду. Вважаю, що як і відмова у переданні справи на розгляд всієї палати, так і окремі положення постанови суперечать закону. Так, відповідно до частини 5 статті 242 КАС при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. У даному випадку у наведеній нормі законодавець врегульовує ординарну ситуацію, коли висновки Верховного Суду у різних постановах щодо застосування однакових норм права є уніфікованими. Процитована вище норма не регулює випадки, коли висновки Верховного Суду різняться за змістом у різних постановах або взагалі є протилежними за змістом. Законодавець такої можливості не допускав. У ряді статей КАС врегульовані випадки, коли виникає необхідність відступити від правових висновків Верховного Суду, сформованих раніше. Так, частиною 1 статті 346 КАС встановлено, що суд, який розглядає справу в складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати. Враховуючи відсутність законодавчого врегулювання на випадок наявності різних правових висновків Верховного Суду в однакових ситуаціях, а такі випадки, як показує практика нашої судової палати, зокрема, поширені, колегія суддів при розгляді касаційної скарги у цій справі мала враховувати факт існування прогалини в регулюванні та застосовувати ті правила, які запровадили інші колегії у випадку наявності протилежних правових висновків касаційного суду з одного і того ж питання. Стала судова практика, наприклад, інших колегій суддів податкової палати, яка є джерелом права, свідчить про те, що у подібних випадках колегії передавали справи на розгляд всієї палати, об`єднаної палати, заповнюючи прогалину через застосування аналогії закону. Можливі доводи колег про рекомендацію Великої Палати Верховного Суду (постанова від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17) - у випадку розходження в правових позиціях необхідну брати з постанови з більш пізньою датою - застосовуватися у нашому випадку не могла. По-перше, рекомендація стосувалася конкуренції між постановами Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду України; по-друге, іншого способу усунення суперечності між такими висновками немає в законодавстві; по-третє, такі судження при відхиленні пропозиції передати справу на розгляд всієї палати не озвучувалися. Суддя Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду М.Б. Гусак