Постанова 4809 № 2-620/10

ПОСТАНОВА Іменем України 24 грудня 2019 року м. Кропивницький справа № 2-620/10 провадження № 22-ц/4809/1913/19 Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С. М., суддів: Кіселика С. А., Черненка В. В., секретар судового засідання Кравченко Я. С., учасники справи: боржник - ОСОБА_1 , представник боржника - адвокат Усатенко В`ячеслав Юрійович, стягувач - Публічне акціонерне товариство « Індустріально - експортний банк», відділ примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницького Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області, розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Усатенка В`ячеслава Юрійовича, який представляє інтереси ОСОБА_1 , на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2019 року у складі судді Панфілової А. В. ВСТАНОВИВ: Короткий зміст вимог заяви і рішення суду першої інстанції. У грудні 2018 року адвокат Усатенко В. Ю., який представляє інтереси ОСОБА_1 , звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Улюшева Богдана Валерійовича, стягувач Публічне акціонерне товариство «Індустріально-експортний банк», та просив визнати неправомірною відмову державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Кіровоградській області у поверненні стягувачу виконавчого листа від 30.11.2010 №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 стягувачу, зобов`язати державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Кіровоградській області Улюшева Богдана Валерійовича повернути стягувачу виконавчий лист від 30.11.2010 №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 стягувачу. Скаргу мотивовано тим, що рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14 червня 2010 року задоволено позов державного публічного акціонерного товариства «Індустріально-експортний банк» (далі - ПАТ «Індустріально-експортний банк») про стягнення із ОСОБА_1 заборгованості за споживчим кредитом наданим в іноземній валюті. На виконання вказаного рішення виданий виконавчий лист та відкрито виконавче провадження. Відповідно до акту прилюдних торгів від 20 травня 2011 року, затвердженого начальником підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Кіровоградській області реалізований будинок по АДРЕСА_1 , який належав на праві власності ОСОБА_1 та був предметом іпотеки за споживчим кредитом, наданим їй в іноземній валюті. Предмет іпотеки, який виступав як забезпечення зобов`язань за споживчим кредитом, наданим ОСОБА_1 в іноземній валюті, реалізований Відділом примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (далі - ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області) в межах виконавчого провадження, а на інше майно ОСОБА_1 , як вважав адвокат, протягом дії мораторію встановленого Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» звертати стягнення заборонено. Враховуючи, що протягом дії вказаного мораторію встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно, яке належить ОСОБА_1 , як позичальнику, адвокат звернувся із письмовою заявою до ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області про повернення виконавчого документа стягувачу, однак листом від 06 грудня 2018 року № 14855/021-26 йому відмовлено у поверненні виконавчого документа стягувачу оскільки законом не передбачено такого обов`язку державного виконавця. Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2019 року відмовлено у задоволенні скарги з підстав необґрунтованості та безпідставності. Суд виходив з того, що на виконання ДВС надійшов виконавчий лист не про звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок валютних зобов`язань, і не про стягнення заборгованості по кредитному договору у валюті кредиту, а про стягнення заборгованості по кредитному договору у національній валюті. Саме зміна правової природи правовідносин в 2010 році на підставі рішення суду не дає права заявнику в чиїх інтересах діє адвокат на застосування законодавства, що визначає особливості виконання судових рішень, пов`язаних з споживчими кредитами, наданими в іноземній валюті. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу. Представник боржника адвокат Усатенко В. Ю. подав апеляційну скаргу, в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування ухвали суду та визнання неправомірною відмову державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Кіровоградській області у поверненні стягувачу виконавчого листа від 30.11.2010 №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 стягувачу, зобов`язання державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Кіровоградській області Улюшева Богдана Валерійовича повернути стягувачу виконавчий лист від 30.11.2010 №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 стягувану. Зазначав, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам. Вказував, що суд безпідставно зазначив про зміну правової природи правовідносин в 2010 році на підставі рішення суду. Предмет іпотеки, який виступав як забезпечення зобов`язань за споживчим кредитом, наданим ОСОБА_1 в іноземній валюті, реалізований відділом примусового виконання рішень УДВС в межах виконавчого провадження, а інше майно протягом дії мораторію заборонено стягувати з ОСОБА_1 , як з позичальника. Протягом дії мораторію законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно, яке належить ОСОБА_1 , як позичальнику за споживчими кредитами, наданими їй в іноземній валюті. Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 04.04.2019 року до участі у справі залучено Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницького Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області в зв`язку з передачею до зазначеного відділу матеріалів виконавчого провадження (а.с.145-146). Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи. Фортечний відділ державної виконавчої служби міста Кропивницького Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області подав відзив на апеляційну скаргу, в якому ставить питання про залишення апеляційної скарги без задоволення (а.с.100). Вважає ухвалу суду законною й обґрунтованою, ухваленою з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги безпідставними. Іншими учасниками справи відзив на апеляційну скаргу не подано. Особа, дії якої оскаржуються подав клопотання про розгляд справи за його відсутності (а.с.222). Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись відповідно до вимог ст.ст. 128-131 ЦПК України. Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Позиція апеляційного суду. Відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою. З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Заслухавши представника боржника адвоката Усатенка В. Ю., який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню з таких підстав. Встановлені судом першої інстанції неоспорені обставини, а також обставини встановлені апеляційним судом. На виконанні у Кіровського відділу ДВС Кіровоградського МУЮ перебувало виконавче провадження № 35014071 з примусового виконання виконавчого листа № 2-620 від 30 листопада 2010 року, виданого Кіровським районним судом м. Кіровограда на підставі рішення про стягнення солідарно із ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Індустріально-експортний банк» заборгованості в сумі 1 257 906,47 грн, судового збору по 850 грн, з кожного, та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи по 15 грн, з кожного, а усього 1 258 771,47 грн (а.с.5,33-35). Після повторного пред`явлення до виконання виконавчого листа № 2-620 від 30 листопада 2010 року, державним виконавцем проведено перевірку майнового стану боржника, в результаті якої встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТДВ «Кіровоградська сільгоспхімія» (а.с.34). Постановою ГТУЮ з питань ДВС від 01.03.2018 року виконавче провадження № 35014071, разом з іншими виконавчими провадженнями, передано з Фортечного (Кіровського) ВДВС у Кіровоградській області до ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області (а.с.36-37). Постановою від 12.06.2018 року державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області Улюшева Б. В. звернуто стягнення на заробітну плату боржника ОСОБА_1 , утримання проводити із заробітної плати та інших доходів в розмірі 20 % (а.с.43-44). 12 листопада 2018 року представник боржника адвокат Усатенко В. Ю. звернувся до ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області із заявою про повернення стягувачу виконавчого документа на підставі пункту 9 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.48-49). Листом начальника відділу ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області від 06.12.2018 року, на вказану заяву надано відповідь про те, що на виконанні у відділі перебуває виконавче провадження № 35014071, відкрите на підставі виконавчого листа № 2-620 від 30.11.2010 року виданого Кіровським районним судом м.Кіровограда про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ "Індустріально-експортний банк" заборгованості в сумі 1 257 906,47 грн., судового збору по 850 грн. з кожного та витрат на ІТЗ по 15 грн. з кожного, а всього 1258771,47 грн. за яким боржником значиться ОСОБА_1 (а.с.4). Вказаний виконавчий документ повторно пред`явлено стягувачем на виконання до органів державної виконавчої служби. Під час першого виконання відповідного виконавчого документа дійсно було реалізовано предмет іпотеки та винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану. Втім, жодної правової норми, яка позбавляє стягувана можливості повторного пред`явлення виконавчого документа після винесення постанови про повернення йому виконавчого документа (у тому числі у разі відсутності у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені державним виконавцем заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними) немає. Після повторного пред`явлення виконавчого документа № 2-620 виданого 30.11.2010 року Кіровським районним судом м.Кіровограда, базуючись на нормах чинного законодавства проведено перевірку майнового стану, внаслдіок чого встановлено, що боржник перебуває у трудових відносинах із ТДВ «КІРОВОГРАДСЬКА СІЛЬГОСПХІМІЯ». Норма закону України «Про виконавче провадження», на яку посилається заявник для повернення виконавчого документа (п. 9 ч. 1 ст. 37) зазначає наступну винесення відповідної постанови - законом встановлено заборону стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконав боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення. Правові підстави для винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувану наразі відсутні, оскільки у встановленому законом порядку, на підставі ст.ст. 18, 68-70 Закону України «Про виконавче провадження», виконавцем звернуто стягнення на кошти боржника (його заробітну плату). Чинним законодавством не визначено обов`язку виконавця завершувати виконавче провадження, а тим паче повертати виконавчий документ стягувачу за заявою представника боржника. В подальшому, постановою ГТУЮ з питань ДВС від 29.01.2019 року матеріали виконавчого провадження № 35014071 передано з ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області до Фортечного ВДВС м. Кропивницького ГТУЮ у Кіровоградській області (а.с.87-88). На підставі вказаної постанови 22.02.2019 року державний виконавець ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області Улюшевим Б. В. винесено постанову про передачу виконавчого провадження № 35014071 до Фортечного ВДВС м. Кропивницького (а.с.106). Мотиви, з яких виходить колегія суддів апеляційного суду. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд. Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК). Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК). Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 76 ЦПК). Пунктом 9 частини третьої статті 129 Конституції України передбачено, що до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду. Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції». Згідно статті 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення. Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону: 1) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв.м для квартири та 250 кв.м для житлового будинку; 2) не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) інше майно (майнові права), яке відповідно до законодавства або кредитного договору підлягає стягненню з позичальника, зазначеного у підпункті 1 цього пункту, при недостатності коштів, одержаних стягувачем від реалізації (переоцінки) предмета застави (іпотеки). Звертаючись зі скаргою до суду представник скаржника стверджував, що предмет іпотеки, який виступав як забезпечення зобов`язань за споживчим кредитом, наданим ОСОБА_1 в іноземній валюті, реалізований державним виконавцем в межах виконавчого провадження, а отже інше майно позичальника не може бути примусово стягнуте протягом дії мораторію. Поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов`язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України). Таким чином, установлений Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» мораторій не передбачає втрати кредитором права на задоволення своїх вимог у разі невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення (відчуження без згоди власника) певного майна. Згідно з пунктом 4 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм. Отже вказаний Закон є правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) на примусове стягнення певного майна окремої категорії боржників на період чинності цього Закону, за наявності та доведеності відповідних умов. Встановлено, що за кредитним договором із ПАТ «Індустріально-експортний банк» ОСОБА_1 отримала кредит в сумі 154 000 доларів США. Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.06.2010 року (а.с.51) правова природа вказаних правовідносин між банком та позичальником за кредитним договором від 02 вересня 2008 року не змінилася. Системний аналіз пунктів 1 та 2 частини першої статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», який набрав чинності з 07 червня 2014 року, дозволяє зробити висновок, що під час дії цього Закону у разі недостатності коштів, одержаних стягувачем від реалізації (переоцінки) предмета застави (іпотеки), яке виступало як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) інше майно (майнові права) такого позичальника. Згідно із пояснювальною запискою до проекту Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» введення мораторію на примусове відчуження рухомого і нерухомого майна позичальників (боржників), які мають кредитні зобов`язання за договорами споживчого кредиту в іноземній валюті, мало на меті забезпечення конституційних прав громадян та відновлення довіри до банків та інших фінансових установ, вжиття оперативних заходів та мінімізацію можливих збитків громадян при виконанні своїх кредитних зобов`язань. Статтею 177 ЦК України визначено, що об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. До категорії рухомого майна віднесені грошові кошти і в Законі України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (стаття 2). Грошові кошти входять також до концепції «майна» в розумінні Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Перший протокол). При цьому відповідно до статті 1 Першого протоколу кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про виконавче провадження» учасниками виконавчого провадження є виконавець, сторони, представники сторін, прокурор, експерт, спеціаліст, перекладач, суб`єкт оціночної діяльності - суб`єкт господарювання, особи, права інтелектуальної власності яких порушені, - за виконавчими документами про конфіскацію та знищення майна на підставі статей 176, 177 і 229 Кримінального кодексу України, статті 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Згідно ст. 16 Закону України «Про виконавче провадження» сторони можуть реалізувати свої права і обов`язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов`язаний вчинити певні дії особисто. Повноваження адвоката як представника посвідчуються ордером, дорученням органу чи установи, що уповноважені законом на надання безоплатної правової допомоги, або договором про надання правової допомоги. До ордера обов`язково додається витяг з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих дій як представника сторони виконавчого провадження. Витяг засвідчується підписами сторін договору. Статтею 19 Закону передбачено, що сторони виконавчого мають право, зокрема заявляти клопотання, користуватися іншими правами, наданими законом. Встановлено, що 12 листопада 2018 року представник боржника адвокат Усатенко В. Ю. звертався до ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області із заявою про повернення стягувачу виконавчого документа на підставі пункту 9 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.48-49). Статтею 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання. Пунктами 6 та 7 Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 року №512/5 передбачено, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами. Постанова як окремий документ містить такі обов`язкові реквізити: номер виконавчого провадження; вступну частину із зазначенням: назви постанови, дати видачі постанови та місця її винесення; найменування органу державної виконавчої служби, прізвища, імені та по батькові державного виконавця, який виніс постанову або прізвища, імені та по батькові приватного виконавця, який виніс постанову, найменування виконавчого округу, в якому він здійснює діяльність; назви виконавчого документа, коли та ким виданий, резолютивної частини документа (далі - реквізити виконавчого документа); за зведеним виконавчим провадженням - прізвища, імені та по батькові боржника - фізичної особи, повного найменування боржника - юридичної особи та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене; мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків), і посилання на норму закону, на підставі якого винесено постанову; резолютивну частину із зазначенням: прийнятого виконавцем рішення; строку і порядку оскарження постанови. До постанов можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами. Постанова підписується виконавцем та скріплюється печаткою. Постанова складається у необхідній кількості примірників, один з яких залишається у виконавчому провадженні, а інші надсилаються за належністю. Проте, в порушення вказаних норм законодавства, начальник відділу ВПВР УДВС ГТУЮ у Кіровоградській області листом від 06.12.2018 року на заяву сторони виконавчого провадження - представника боржника адвоката Усатенка В. Ю. надав відповідь листом про те, що на виконанні у відділі перебуває виконавче провадження № 35014071, відкрите на підставі виконавчого листа № 2-620 від 30.11.2010 року виданого Кіровським районним судом м.Кіровограда про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ "Індустріально-експортний банк" заборгованості в сумі 1 257 906,47 грн., судового збору по 850 грн. з кожного та витрат на ІТЗ по 15 грн. з кожного, а всього 1 258 771,47 грн. за яким боржником значиться ОСОБА_1 . Зазначив, що правові підстави для винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачу наразі відсутні, оскільки у встановленому законом порядку, на підставі ст.ст. 18, 68-70 Закону України «Про виконавче провадження», виконавцем звернуто стягнення на кошти боржника (його заробітну плату). Чинним законодавством не визначено обов`язку виконавця завершувати виконавче провадження, а тим паче повертати виконавчий документ стягувачу за заявою представника боржника (а.с.4). Такі дії державного виконавця не відповідають вищезазначеним вимогам закону і порушують права боржника у вказаному виконавчому провадженні, який діє через свого представника. Державний виконавець, дії якого оскаржуються, фактично не вирішив клопотання боржника щодо повернення стягувачу виконавчого документу з урахуванням норм ст. 37 Закону України "Про виконавче провадження" та Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». У статті 447 ЦПК України визначено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи. Відповідно до статті 450 ЦПК України скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржуються. Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду. Якщо суд встановить, що особа, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються, звільнена з посади (не здійснює відповідну діяльність), він залучає до участі в справі посадову особу, до компетенції якої належить вирішення питання про усунення порушення права чи свободи заявника. Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. Примусове виконання рішень судів та інших органів здійснюється в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної справах «Класс та інші проти Німеччини» від 6 вересня 1978 року, «Фадєєва проти Росії» від09 червня 2005 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17 грудня 2004 року, завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, а тому суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Суд и не можуть підміняти собою органи владних повноважень, приймати замість них рішення, давати вказівки щодо вирішення питань, які належать до компетенції суб`єкта владних повноважень. Повноваження органів державної виконавчої служби щодо прийняття відповідних рішень, в тому числі щодо вчинення дій по виконанню судових рішень (в тому числі щодо повернення стягувачу виконавчого документу), за своєю правовою природою є дискреційними, а тому суд позбавлений процесуальної можливості перебирати на себе повноваження державного виконавця з виконання виконавчого документа, вчиняти певні дії чи приймати рішення. Суд першої інстанції не звернув уваги на вказані норми процесуального права, неправильно застосовував норми матеріального права, що відповідно до ст. 376 ЦПК, є підставами для скасування ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2019 року та прийняття нової постанови про часткове задоволення скарги адвоката Усатенка В. Ю., який представляє інтереси боржника ОСОБА_1 , та визнання неправомірними дій державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Улюшева Богдана Валерійовича щодо відмови у поверненні стягувачу виконавчого листа від 30.11.2010 року №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 , та зобов`язання державного виконавця, у якого перебуває виконавче провадження, вирішити питання про повернення стягувачу виконавчого листа від 30.11.2010 року №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 з урахуванням вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, з особи, дії якої визнано неправомірними, на користь заявника підлягає стягненню сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 384,20 грн. Керуючись ст.ст. 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу адвоката Усатенка В`ячеслава Юрійовича, який представляє інтереси ОСОБА_1 , задовольнити частково. Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 лютого 2019 року скасувати. Визнати неправомірними дії державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області Улюшева Богдана Валерійовича щодо відмови у поверненні стягувачу виконавчого листа від 30.11.2010 року №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 . Зобов`язати державного виконавця, у якого перебуває виконавче провадження, вирішити питання про повернення стягувачу виконавчого листа від 30.11.2010 року №2-620/10 про стягнення грошових коштів з ОСОБА_1 з урахуванням вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». В порядку розподілу судових витрат стягнути з відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 , - 384,20 грн сплаченого судового збору. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст постанови складено 03.01.2020 року. Головуючий С. М. Єгорова Судді С. А. Кіселик В. В. Черненко