Постанова ККС ВС № 203/4147/17

Постанова Іменем України 04грудня 2019 року м. Київ справа № 203/4147/17 провадження № 51-3371 км 19 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі-КК). Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК призначене покарання: - за ч. 2 ст. 187 КК - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.1 ст. 263 КК - 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередню - тримання під вартою. Строк відбуття покарання вирішено відраховувати з 14 вересня 2017 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 10000 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 30000 гривень. Вирішено питання про процесуальні витрати та про речові докази. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді на шапку чорного кольору типу «Балаклава», дві палиці, зв`язані між собою типу «нунчаки», флеш-накопичувач в кількості 3 шт. - скасовано. Як встановлено судом першої інстанції, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці ОСОБА_7 познайомився із невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка запропонувала останньому вчинити розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, на що він дав свою згоду. Так, 14.09.2017 року, близько 13 год. 17 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи попередню змову на вчинення розбійного нападу з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, із корисливою метою, знаходились у АДРЕСА_2 , куди в той час приїхав ОСОБА_8 зі своєю дружиною ОСОБА_9 .. Реалізуючи свою роль у вчиненні розбійного нападу групою осіб, поєднаному із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнає нападу, ОСОБА_7 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підбігли до ОСОБА_8 , де відповідно до завчасно розподілених ролей, невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесла один удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_8 .. В цей час ОСОБА_7 почав виривати з рук потерпілого поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти, на що ОСОБА_8 чинив опір. Невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, дістала предмет, схожий на газовий балончик з хімічною речовиною та застосувала його до ОСОБА_8 .. Останній впав на землю разом з ОСОБА_7 , в цей час невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, силою потягнула поліетиленовий пакет, в якому знаходились грошові кошти, від чого пакет розірвався, а грошові кошти розсипались на землю. Після чого невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, схопила частину грошових коштів з землі, та, усвідомлюючи що його дії є відкритими, залишила місце злочину у невідомому напрямку. В цей час потерпілий чинив опір ОСОБА_7 , який піднявся та схопивши частину грошових коштів з землі, усвідомлюючи що його дії є відкритими, намагався втекти з місця скоєння злочину, але ОСОБА_8 наздогнав ОСОБА_7 та повалив на землю, таким чином затримавши останнього неподалік від місця скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спричинили ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму в розмірі 10 000 грн. Крім того, 14.09.2017 року, знаходячись за адресою: м. Дніпро вул. Січеславська Набережна поблизу будинку №7, близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_7 , дізнався від невстановленої під час досудового розслідування особи, про те, що під деревом за вищевказаною адресою знаходиться предмет схожий на пістолет. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання та носіння вогнепальної зброї ОСОБА_7 знаходячись за вищевказаною адресою, підібрав предмет за зовнішніми ознаками схожий на пістолет, та поклав його за пояс своїх брюк та почав носити з собою. 14.09.2017 року близько 13 год. 17 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля 107 Г, після скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, почав втікати з місця злочину, де у нього з поясу випав предмет схожий на пістолет. В цей же день, в ході огляду місця події за адресою: м. Дніпро, пр. О. Поля 107 Г, був вилучений предмет схожий на пістолет, який є вогнепальною зброєю, гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом з сигнального пістолета «STALKER» моделі «2918 S», заводський номер видалений, калібру 9мм., турецького виробництва, шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу та заглушування газовідвідного отвору, який ОСОБА_7 незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 187 КК, змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку висновки суду про кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК та перекваліфіковано його дії у цій частині на ч. 2 ст. 186 КК. Постановлено ОСОБА_10 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Остаточно призначено ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок суду залишено без змін. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої доводи прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого, не навів належних та достатніх мотивів для зміни вироку, застосував закон, який не підлягав застосуванню та в порушення вимог ст. ст. 337, 372, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вийшов за межі висунутого обвинувачення. Позиції інших учасників судового провадження У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовільнити. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. Мотиви Суду Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За приписами ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу. Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. За приписами ч. 3 ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали. Суд апеляційної інстанції цих вимог дотримався, а тому колегія суддів вважає доводи касаційної скарги безпідставними. Так, за вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено, зокрема, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а саме вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства. Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 КК. Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. У зв`язку з цим Суд вважає необхідним зауважити, що використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Таким чином, для правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 та розмежування грабежу від розбою слід було з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілого її застосування під час вчинення кримінального правопорушення. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілого щодо наявності у нього тілесних ушкоджень після застосування газового балончика не проводилися, так само як і не проводилася судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час вчинення кримінального правопорушення та який в ході досудового слідства вилучено не було. Переглядаючи вирок за апеляційними скаргами сторони захисту та сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції конкретно розмежував за загальним визначенням поняття розбій та грабіж, їх відмінні ознаки, дослідив висновки судово-медичних експертиз та дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого. Так, обґрунтовуючи своє рішення про зміну вироку суду першої інстанції та перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК на ч.2 ст.186 КК, апеляційний суд вказав, що за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, невстановлена в ході досудового розслідування особа дістала предмет, схожий на газовий балончик з хімічною речовиною та застосувала його до потерпілого. Згідно висновку судово-медичного експерта від 14.09.2017 року № 3369е, потерпілому були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки. Наявність будь-яких ушкоджень від дії хімічних речовин у потерпілого встановлена не була, у межах досудового розслідування предмет, схожий на газовий балончик, виявлений та вилучений не був, хімічна експертиза як самої речовини, так і слідів її використання не проводилась. З такими висновками погоджується і колегія суддів. Доводи касаційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та особі засудженого, колегія суддів також вважає безпідставними. Відповідно до положень ст. ст. 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Вирішення апеляційним судом питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК ґрунтується на наведених вимогах, відповідає вимогам ст. 65 КК, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статтей 370, 419 КПК , у ній наведено обґрунтування ухваленого рішення та мотиви, якими керувався суд. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні. Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441,442 КПК, Суд ухвалив: Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3