Постанова ККС ВС № 760/19858/16-к

Постанова іменем України 8 жовтня 2019 року м. Київ справа № 760/19858/16-к провадження № 51-2267км19 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м.Києва від 20 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20лютого 2019 року у кримінальних провадженнях №12016100090012245 і №12017100090000145 за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Оболонського районного суду м. Києва від 1 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6місяців, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено: - за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; - за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 1 серпня 2017року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, відраховуючи строк відбування покарання з 25 січня 2017 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без зміни. Київський апеляційний суд ухвалою від 20 лютого 2019 року апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задовольнив частково, вирок місцевого суду змінив. На підставі частин 1, 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 1 серпня 2017року більш суворим покаранням, призначеним за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок місцевого суду було залишено без змін. Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19 жовтня 2016року близько 08:00, перебуваючи на території Південного вокзалу вокзального комплексу Київ-Пасажирський, керуючись корисливим мотивом, підійшов до віконця каси № 38, та погрожуючи предметом, зовні схожим на ніж, наказав віддати йому грошові кошти в розмірі 500 грн, на що ОСОБА_8 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, передала ОСОБА_7 власні кошти, після чого засуджений з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 500 грн. Крім того, 30 грудня 2016 року близько 20:30 год ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, площа Вокзальна, 2, керуючись корисливим мотивом, помітивши ОСОБА_8 , яка рухалась в напрямку приміських електричок, підійшов до останньої, наказав їй віддати йому грошові кошти, однак отримавши відмову, він повторно для подолання волі потерпілої до опору, тримаючи руки в кишені куртки, висловив погрозу, що він ножем нанесе їй удар в живіт, внаслідок чого потерпіла усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, передала ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 70 грн. Проте, ОСОБА_7 , повідомивши, що грошових коштів недостатньо та продовжуючи погрожувати застосуванням ножа, наказав ОСОБА_8 зняти грошові кошти з карткового рахунку. Потерпіла, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю ОСОБА_8 у банкоматі за адресою: АДРЕСА_2 , зняла з власного рахунку грошові кошти в сумі 500 грн та віддала їх ОСОБА_7 , який з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 570 грн. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали У касаційній скарзі захисник засудженого вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить кваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду від 19 жовтня 2016 року за ч. 2 ст.189КК, а дії засудженого по епізоду від 30 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 187 КК та призначити йому покарання в межах санкцій зазначених статей. В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що в діянні засудженого ОСОБА_7 , яке мало місце 19 жовтня 2016 року, погроза застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, не була пов`язана з його негайним застосуванням, а передбачала свою реалізацію у майбутньому, а тому його дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК, як вимагання, вчинене повторно з погрозою вбивства. В свою чергу, на підставі викладеного, діяння ОСОБА_7 по епізоду від 30 грудня 2016 року не може бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 187 КК, як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 187 КК. Позиції учасників судового провадження Захисник підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор проти задоволення касаційної скарги заперечував. Мотиви Суду Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Сторона захисту не оспорює висновки судів обох інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_8 за епізодом від 30 грудня 2016 року. Згідно ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався Як убачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, оцінивши докази, які були досліджені в ході судового розгляду, зокрема відеозапис з камери відеоспостереження вокзального комплексу «Київ-Пасажирський», показання потерпілої ОСОБА_8 , а також з урахуванням формулювання обвинувачення за епізодом від 19 жовтня 2016 року, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він в цей день близько 08:00, з метою розбійного нападу, підійшов до віконця каси № 38 Південного вокзалу вокзального комплексу Київ-Пасажирський, дістав предмет, схожий на ніж, приставив його до скла каси, та погрожуючи потерпілій розправою, вимагав у потерпілої грошові кошти у сумі 500грн, ОСОБА_8 розцінюючи цю погрозу, як реальну, віддала через віконце каси ОСОБА_7 власні грошові кошти у сумі 500 грн, які останній разом із ножем поклав до своєї сумки та пішов в бік виходу із вокзалу. Згідно з відеозаписом з камери відеоспостереження вокзального комплексу «Київ-Пасажирський», на якому зафіксовано обставини події від 19 жовтня 2016 року та з якого видно, що ОСОБА_7 на 08 год. 02 хв. 51 сек. підійшов до віконця каси №38, дістав зі свої сумки предмет схожий на ніж та демонструє його, тримаючи перед собою. Потім кладе цей предмет назад до своєї сумки та відходить від каси. В подальшому, на 08год. 12 хв. 50 сек. (тобто через 10 хв.) ОСОБА_7 знову підходить до вищевказаної каси та після розмови з касиром отримує від неї через віконце каси пакунок з грошовими коштами. При цьому суд першої інстанції не співставив показання потерпілої ОСОБА_8 із відеозаписом з камери відеоспостереження вокзального комплексу «Київ-Пасажирський» щодо деталей події та механізму вчинених ОСОБА_7 кримінально-караних дій, їх послідовності у часі. Крім того, відповідно до звукозапису судового засідання місцевого суду від 12травня 2017року обвинувачений зазначав про те, що він неодноразово підходив до віконця каси № 38 Південного вокзалу вокзального комплексу Київ-Пасажирський, де перебувала ОСОБА_8 , розмовляв з нею і пропонував їй вийти з приміщення каси для розмови з ним, що також відповідає відеозапису з камери відеоспостереження вокзального комплексу «Київ-Пасажирський». Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги захисника та засудженого, погодився з висновками місцевого суду щодо дій обвинуваченого за епізодом від 19жовтня 2016 року, при цьому додатково по іншому зазначив показання потерпілої щодо дій обвинуваченого, які мали місце 19 жовтня 2016 року, який за викладених у вироку обставин, підійшов до віконця каси № 38 Південного вокзалу вокзального комплексу Київ-Пасажирський, дістав предмет, схожий на ніж, приставив його до скла, та погрожуючи ОСОБА_8 фізичною розправою, вимагав у неї грошові кошти в сумі 500 грн, потім сховав ніж до своєї сумки, відійшов від каси і повернувся через декілька хвилин. Вона, усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, а також життю і здоров`ю своєї малолітньої дитини, місце проживання якої обвинуваченому було відоме, дістала з свого гаманця грошові кошти в сумі 500 грн та віддала через віконце каси ОСОБА_7 . На ці обставини, а саме на те, що між висловленням обвинуваченим погроз і демонстрації ножа, та передачею потерпілою йому грошових коштів пройшов деякий час, місцевий суд не вказував та відповідно не надавав їм оцінки. Не надано судами обох інстанцій оцінки й тому, що в момент висловлення ОСОБА_7 погроз фізичної розправи в адресу ОСОБА_8 та демонстрації ножа, остання знаходилася в ізольованому приміщенні, а між нею та обвинуваченим було скло та віконце каси, яке встановлено в приміщенні цієї каси, а також тому, чи могла вказана погроза за цих обставин бути реалізована ОСОБА_7 негайно. Належна й ретельна оцінка зазначених фактів з урахуванням усіх деталей має принципово важливе значення для постановлення в цьому кримінальному провадженні законного, мотивованого й обґрунтованого судового рішення, а також правильної кваліфікації діяння. Так, основні критерії розмежування розбою та вимагання, поєднаних з погрозою застосування насильства, були визначені в постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Хоча ця постанова носить виключно рекомендаційний характер, однак вона ґрунтується на усталеній судовій практиці застосування відповідних норм КК, від якої Верховний Суд не знаходить підстав відступати. З урахуванням обставин цього кримінального провадження необхідно брати до уваги п. 12 указаної постанови Пленуму, де зазначено: «Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого… Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована... При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати як вимагання». Таким чином, якщо судом поза розумним сумнівом буде встановлено, що обвинувачений висловив вимогу передати майно негайно, погрожуючи при цьому застосуванням насильства так само негайно, і обставини, за яких вона була висловлена, об`єктивно давати підстави потерпілій сприймати її як таку, що дійсно може бути реалізована негайно, то такі дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК. Однак, якщо судом поза розумним сумнівом не буде спростована версія сторони захисту про те, що висловлена обвинуваченим погроза застосування насильства об`єктивно не могла бути реалізована негайно (оскільки потерпіла знаходилася у відокремленому приміщенні), у зв`язку з чим з огляду на об`єктивні обставини, за яких ця погроза була висловлена, вона об`єктивно могла сприйматися потерпілою тільки як така, що може бути реалізована в майбутньому (а не негайно), скажімо, після того, як вона вийде з приміщення каси чи вокзалу, або щодо її малолітньої дитини, яка знаходиться вдома), то такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК. У результаті вивчення матеріалів кримінального провадження було встановлено, що як ОСОБА_7 , так і його захисник в апеляційних скаргах зазначали про вищезазначені обставини та про відсутність реальної можливості застосування обвинуваченим до потерпілої фізичного насильства через встановлене на залізничній касі скло, а погроза ОСОБА_7 була висловлена по відношенню до ОСОБА_8 на майбутнє. Крім того, після прослуховування аудіозаписів судових засідань суду апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 висловлював аналогічну позицію і в судових засіданнях. Однак апеляційний суд не перевірив указаних доводів, не надав їм відповідної оцінки з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину та не спростував згідно із стандартом доказування поза розумним сумнівом, що свідчить про невмотивованість цього рішення, а тому висновки апеляційного суду, є передчасними. Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого вищевказані обставини в їх сукупності та докази потребують належної оцінки, що відноситься до повноважень цього суду. Наведені порушення вимог КПК, допущені апеляційним судом, є істотними, вони перешкодили цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення і які в свою чергу позбавляють можливості колегію суддів касаційного суду зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій ОСОБА_7 та призначеного покарання. За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати вищенаведене та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам статей 370, 419 КПК. Питання запобіжного заходу касаційний суд не вирішує, оскільки воно було вирішено судом першої інстанції. Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд ухвалив: Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3