Постанова ККС ВС № 234/11479/16-к

Постанова Іменем України 18 квітня 2019 року м. Київ справа № 234/11479|16-к провадження № 51-8833км18 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 червня 2018 року в кримінальному провадженні №12016050390001762, № 12016050390001066 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України. Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 357 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднано до призначеного покарання за даним вироком частково невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21 травня 2013року у виді 6 місяців позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 18000 грн та моральну шкоду в розмірі 1000 грн. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 14 червня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задоволено частково, а вирок місцевого суду змінено. Вирок місцевого суду в частині засудження за ч.1 ст. 357 КК України та призначення покарання у виді 1 року обмеження волі скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2. ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21 травня 2013 року у виді позбавлення волі на строк 6 місяців та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В решті вирок суду залишено без змін. Як установив місцевий суд, 01 травня 2016 року близько 02:00, перебуваючи вдома у ОСОБА_10 у будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, помітив, що господар спить, викрав майно ОСОБА_11 , заподіявши таким чином йому матеріального збитку на загальну суму 19079,11 грн. 11 червня 2016 року близько 23:30 ОСОБА_7 проходячи повз зупинки громадського транспорту по вулиці Ювілейній в районі парку «Ювілейний» у м.Краматорську Донецької області викрав майно ОСОБА_12 , заподіявши потерпілому матеріального збитку на загальну суму 796,09 грн. 13 червня 2016 року близько 07:00 ОСОБА_7 , перебуваючи у неповнолітнього ОСОБА_13 вдома за адресою: АДРЕСА_3 викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , заподіявши матеріального збитку ОСОБА_8 на загальну суму 18830,97 грн. 25 березня 2016 року близько 11:00 ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 18 по вулиці Ювілейній у м. Краматорську, побачив свого знайомого ОСОБА_14 , та зпогрозою застосування фізичного насилля наказав останньому передати йому банківську картку ПАТ «Юнікредитбанк» № НОМЕР_1 та повідомити пін-код від неї. В цей же день, ОСОБА_7 близько 11:30, знаючи пін-код від банківської картки потерпілого ОСОБА_14 , шляхом двох транзакцій з картки № НОМЕР_1 в банкоматі ПАТ КБ «Укрсоцбанк», розташованого за адресою: вул. Двірцева, буд. 23, м. Краматорськ, викрав грошові кошти на загальну суму 1200 грн. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. За твердженнями скаржника суд апеляційної інстанції безпідставно прийшов до висновку, що банківська платіжна картка не є предметом злочину, передбаченого ст.357 КК України, оскільки платіжні картки є різновидом офіційних документів і тому за певних умов можуть виступати предметом злочину, передбаченого частинами 1, 2 ст. 357 КК України. Позиції інших учасників судового провадження Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило. Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Мотиви Суду Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги. Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються. Відповідно дост. 438 КПК підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до ст. 413 КПК України, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції змінив вирок Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017року та закрив кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину. При цьому апеляційний суд зробив висновок, що банківська платіжна картка не є предметом злочину в розумінні ст. 357 КК України. Разом з тим, з таким висновком апеляційного суду колегія суддів касаційного кримінального суду погодитися не може. Предметом злочину, передбаченого ст. 357 КК України, є, зокрема, офіційні документи, у тому числі електронні, штампи, печатки; приватні документи, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (частини 1 і 2 ст. 357 КК України). Згідно примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом у цій статті тастаттях 357і366цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХП від 2жовтня 1992року,п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346 ІІІ від 05 квітня 2001 року, ч.4ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» № 2121-Ш від 7 грудня 2000рокудокументом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо). Платіжна картка - електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Електронний платіжний засіб має містити обов`язкові реквізити, які дають змогу ідентифікувати платіжну систему та емітента. Банк-резидент - учасник платіжної системи має право емітувати електронні платіжні засоби, що поряд із платіжним додатком мають нефінансові додатки, які можуть містити ідентифікаційні дані, інформацію про пільги, страхування та іншу інформацію про держателя і дають змогу ідентифікувати їх держателів та обліковувати виконані ними операції із застосуванням цих електронних платіжних засобів у певних системах виплат, надання та обліку послуг, пільг, знижок тощо. Держатель спеціального платіжного засобуплатіжної картки для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з її використанням зобов`язаний використовувати спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, правил користування нимта умов договору, укладеного з емітентом (банком), дотримувати правила безпеки та не допускати використанняцього засобу сторонніми особами, для чогоповинен надійно зберігати спеціальний платіжний засіб, ПІН-код та інші засоби, що дають змогу користуватися ним, а у випадку його втрати зобов`язаний негайно повідомити про це банк, який повинен негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього спеціального платіжного засобу з внесеннямдо стоп-списку і йоговилучення. Тобто, аналіз зазначених норм законодавства свідчить про те, що платіжна картка є різновидом офіційних документів і, відповідно, предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 357 КК України. Така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, який викладено у постанові від 20 червня 2011 року, згідно з яким за своїм юридичним значенням та функціональним призначенням платіжні картки, як платіжні інструменти - засоби доступу до банківських рахунків, відповідають визначенню поняття «офіційний документ» і є різновидом офіційних документів. За таких обставин, суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, не надав оцінки суб`єктивній стороні цього злочину, а саме, наявності чи відсутності прямого умислу на незаконне заволодіння платіжної картки та, зробивши висновок, що платіжна картка не є офіційним документом, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.419 КПК, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене і відповідно до вимог ст.370 КПК Україниухвалити законне та обґрунтоване рішення. Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд ухвалив: Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити. Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною іоскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3