Постанова ККС ВС № 500/3970/17

Постанова Іменем України 03 квітня 2019 року м. Київ Справа № 500/3970/17 Провадження № 51-8581км18 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та прокурора на вирок Апеляційного суду Одеської області від 04 липня 2018 року у кримінальному провадженні №12017160150001338 за обвинуваченням ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Саф`яни Ізмаїльського району Одеської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК України) вважається такою, що судимості не має, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України. Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини: Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 вересня 2017 року встановлено, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК, за наступних обставин. 25 квітня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання потерпілого ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий спав, таємно викрала з-під матрацу ліжка потерпілого офіційний документ пенсійну банківську (платіжну) карту № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_7 , з наміром зняти з неї грошові кошти та заволодіти ними, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникла. 26 квітня 2017 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання потерпілого ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, під приводом надання послуги з подальшого переведення грошових коштів з рахунку ОСОБА_7 на власний рахунок, зняття їх та передачі потерпілому, завідомо знаючи, що вказану операцію вона виконати не зможе і виконувати не збирається, запропонувала ОСОБА_7 повідомити їй пін-код від пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк», яку вона таємно викрала з його будинку 25квітня 2017 року. Отримавши від потерпілого пін-код від його пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк», ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 , 28квітня 2017року об 11:26 год., знаходячись на просп. Суворова, 33 у м. Ізмаїлі Одеської області, з банкомату №10015-0469-А000785064, шляхом здійснення однієї транзакції за допомогою викраденої нею пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк» та пін-коду від неї, зняла з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_7 , та незаконно заволоділа його грошима в розмірі 1000 грн. 29 квітня 2017 року о 10:22 год. ОСОБА_6 , знаходячись на вул.Покровській, 44-46 у м. Ізмаїлі Одеської області, з банкомату №10015-0456-А000785067 шляхом здійснення однієї транзакції за допомогою викраденої нею пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк» та пін-коду від неї, зняла з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_7 , та незаконно заволоділа його грошима у розмірі 400 грн. Таким чином ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн. 16 травня 2017 року, в період часу з 14 год. до 15:15 год., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через відкриті двері проникла до житлового будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрала пластикове відерко білого кольору об`ємом 1л, яке не представляє матеріальної цінності, в якому знаходилось майно потерпілої ОСОБА_8 , а саме: грошові кошти в розмірі 13500грн, грошові кошти у розмірі 100 доларів США (згідно довідки АТ «УкрСиббанк» курс НБУ долара США станом на 16 травня 2017 року становив 26,47197 грн за 1 долар), що становить у еквіваленті 2647,19 грн; золота каблучка вагою 5,30 г 585-ї проби вартістю 3180 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 19327,19 грн, після чого з викраденим майном з місця злочину зникла, розпорядившись ним на власний розсуд. У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, і призначив покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; - за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців; - за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вироком Апеляційного суду Одеської області від 04 липня 2018 року вирок першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасовано і ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених: - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; - ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; - ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 04 липня 2018року . Ухвалено ОСОБА_6 затримати у залі суду та під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21). У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду, вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн; за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3роки. В обґрунтування наведеного зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Всупереч вимог ч. 3 ст.61КК України, скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи свій вирок апеляційний суд безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 357 і за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі, оскільки на її утриманні було четверо неповнолітніх дітей, двоє з яких на момент вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень не досягли чотирнадцятирічного віку. У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої, внаслідок суворості. В обґрунтування наведеного зазначає, що під час апеляційного перегляду справи було порушено її право на захист, оскільки належним чином не були роз`яснені процесуальні права, зокрема, право на безкоштовну юридичну допомогу, у зв`язку із чим вона не мала можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, оскільки не заявляла про це клопотання, та не зверталась до суду з останнім словом. Також вказує, що вона належним чином не була повідомлена про розгляд справи в апеляційному суді, про що свідчить відсутність у справі повісток про виклик з її підписом. Крім того зазначає, що провину у вчиненому вона визнала, між потерпілим ОСОБА_7 та нею досягнуто порозуміння і претензій до неї він не має, зобов`язується повернути потерпілим викрадені кошти. Визначеним апеляційним судом покаранням у виді позбавлення волі травмовано дітей ОСОБА_6 та погіршився стан її здоров`я. У запереченнях на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_8 просить вирок апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 без задоволення. Позиції інших учасників судового провадження У судовому засіданні прокурор підтримав свою касаційну скаргу, просив вирок апеляційного суду змінити, проти касаційної скарги засудженої заперечив. У судовому засіданні засуджена ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила вирок апеляційного суду скасувати, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, навівши відповідні пояснення. Проти касаційної скарги прокурора засуджена заперечила. Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду або заперечень на касаційну скаргу від них не надходило. Мотиви суду Відповідно до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412КПК України). Відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Згідно з вимогами ч.2 ст.433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах прокурора та засудженої ОСОБА_6 , Верховний Суд прийшов до наступних висновків. Як убачається із касаційних скарг прокурора та засудженої ОСОБА_6 , вони не оскаржують і не заперечують правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України. Враховуючи наведене, Верховний Суд не перевіряє правильність кваліфікації дій засудженої ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство); за ч.1 ст. 357 КК України як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів. Доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_6 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, внаслідок суворості є необґрунтованими. Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу ОСОБА_6 , а саме, що відповідно до ст. 89 КК України вона вважається такою що не має судимостей, проте раніше чотири рази була притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, при цьому один раз була звільнена від кримінальної відповідальності у зв`язку з амністією, двічі була звільнена від відбування покарання з випробуванням, і один раз їй було призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, але вона знову вчинила три корисливих злочини, протягом нетривалого часу. До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на її утриманні неповнолітніх дітей, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено. Враховуючи це апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_6 бажання ставати на шлях виправлення, а отже звільнення втретє від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам необхідності й достатності для її виправлення та попередження нових злочинів. Разом із тим, апеляційний суд, скасовуючи вирок міськрайонного суду в частині призначеного покарання та ухвалюючи свій вирок, призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.357 та за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі всупереч загальним засадам призначення покарання, а саме ст. 65 КК України, а отже доводи касаційної скарги прокурора є обґрунтованими. Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, двоє з яких, а саме ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на момент вчинення ОСОБА_6 злочинів не досягли чотирнадцятирічного віку, а тому суд неправильно застосовував до ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі. (а.п.90-93,106). Дана обставина щодо неможливості призначення ОСОБА_6 у виді обмеження волі була залишена поза увагою апеляційним судом, у зв`язку з чим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок в цій частині підлягає зміні. З урахуванням вимог касаційної скарги прокурора Верховний Суд вважає за необхідне визначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст.190, ч.1 ст.357 КК України покарання у виді штрафу. З огляду на положення ст. 437 КПК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів Суд визначає, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Саме таке покарання на переконання Верховного Суду і буде відповідати вимогам ст.ст.50, 65КК України, підстав вважати його явно несправедливим у розумінні ст.415КПК України немає. При цьому, враховуючи дані про особу засудженої ОСОБА_6 , Суд не знайшов підстав для застосування положень статей 69 чи 75 КК України, як того просила в касаційній скарзі засуджена. Доводи засудженої про істотне порушення права на захист, у тому числі щодо права на кваліфіковану правову допомогу, а також обмеження її процесуальних прав не знайшли свого підтвердження. Оскільки ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції належним чином було роз`яснено її права, у тому числі користуватися правовою допомогою захисника та заявляти клопотання, однак під час апеляційного і касаційного розгляду вона від безкоштовної правничої допомоги відмовилася, будь-яких клопотань не заявляла, з останнім словом у суді апеляційної інстанції виступала. Доводи засудженої ОСОБА_6 про те, що її не було повідомлено належним чином про апеляційний розгляд є безпідставними, оскільки з матеріалів справи видно, що про судовий розгляд вона повідомлялася, проте до суду апеляційної інстанції не з`являлася, у зв`язку з чим було ухвалено рішення про її привід. Порушень норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, які були б підставами для скасування судового рішення, не встановлено, тому касаційну скаргу ОСОБА_6 слід залишити без задоволення. Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання змінити. З цих підстав Верховний Суд постановив: Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 залишити без задоволення. Вирок Апеляційного суду Одеської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженою за: ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн; ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок залишити без зміни. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3