Постанова ККС ВС № 644/5393/16-к

Постанова Іменем України 12 березня 2019 року м. Київ справа № 644/5393/16-к провадження № 51-1354 км 18 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , засудженої ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї засудженої ОСОБА_5 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220530000658, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Харкова, без постійного місця проживання, раніше судимої, у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України (далі - КК). Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини. За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 травня 2017 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного їй на праві особистої власності майна. Строк відбування покарання визначено рахувати з 21 травня 2016 року. На підставі частини 5 статті 72 КК у строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2016 року по день набрання цим вироком законної сили. Запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою в СІЗО. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів. Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватою та засуджено за таких обставин. 23 грудня 2015 року в денний час, точного часу в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Шарикова, 36, у м. Харкові, запропонував ОСОБА_9 та ОСОБА_5 здійснити напад на ОСОБА_10 . Для здійснення своїх злочинних намірів ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , матеріали відносно яких виділено в окреме провадження та розглянуто Орджонікідзевським райсудом м. Харкова 22 червня 2016 року, а вирок набрав чинності 18 липня 2017 року, та ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, розробили та погодили між собою план скоєння задуманого нападу, розподіливши функції між учасниками злочинної групи. 23 грудня 2015 року приблизно о 17:00 ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб, прибула в квартиру ОСОБА_10 ( АДРЕСА_1 ) і за допомогою мобільного телефону повідомила ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що той перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Цього ж дня близько 18:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , розуміючи, що ОСОБА_10 не буде чинити опору, прибули за адресою проживання останнього та скориставшись тим, що ОСОБА_10 відкрив вхідні двері своєї квартири, застосовуючи до нього фізичне насильство, внаслідок якого він впав на підлогу, проникли до його квартири. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , застосовуючи до ОСОБА_10 фізичне насильство, надягли на руки останнього металеві кайданки, та, діючи відповідно до заздалегідь розробленого плану та відведеної кожному членові групи функції, виконуючи свою роль згідно із загальним планом скоєння злочину, ОСОБА_9 пройшов до кімнати, де зібрав до пакету належне потерпілому майно загальною вартістю 6665,90 грн. У цей час ОСОБА_8 , згідно із загальним планом, з метою забезпечення доступу ОСОБА_9 до майна потерпілого, почав завдавати останньому ударів у голову, тим самим позбавляючи його можливість чинити опір, при чому ОСОБА_10 в ході завдання йому тілесних ушкоджень усвідомлював реальну загрозу для свого життя та здоров`я. Після цього до ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_9 , який почав бити ногами в голову потерпілого, заподіявши останньому закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку з синцями та саднами на голові, що за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоровя 6 днів. Скориставшись безпорадним станом потерпілого та вказівками ОСОБА_5 щодо місцезнаходження грошових коштів, ОСОБА_8 витягнув із кишені джинсів потерпілого гроші в сумі 5030 грн. Умисними діями засуджених спрямованими на скоєння нападу з метою незаконного заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнає нападу, потерпілому завдано шкоди на загальну суму 11 695,90 грн. ОСОБА_5 затримали сусіди, інші нападники зникли з місця злочину. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишено без зміни. На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 21 травня 2016 року по 20 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 20 березня 2018 року виправлено описку в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року та зазначено, що замість «20 вересня 2016 року» зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання вважати правильним по «20 вересня 2017 року». Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала. У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на неправомірність судових рішень, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, обґрунтовуючи свої доводи, ОСОБА_5 вказує, що в її діях не було прямого умислу на заволодіння чужим майном, вона не перебувала у злочинній змові з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та не знала про їхні наміри і плани на заволодіння майном потерпілого. Крім того, зазначає, що потерпілому було заподіяно легких тілесних ушкоджень, а тому була відсутня загроза для його життя. До того ж засуджена вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином її доводів щодо перекваліфікації її дій та не зменшив строку відбування покарання. У доповненнях до касаційної скарги засуджена вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог частини 5 статті 72 КК та просить зарахувати у строк покарання строк перебування її під вартою по 16 листопада 2017 року. Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої і захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги, доповнення до неї та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню на таких підставах. Мотиви Суду Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. У касаційній скарзі засуджена, не погоджуючись із судовими рішеннями, зазначає про неправильну кваліфікацію її дій, вважаючи, що відсутня попередня змова на викрадення чужого майна, оскільки не було розподілено функцій, як це зазначено в судовому рішенні. Однак із такою позицією не погоджується колегія суддів з огляду на нижченаведене. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого, який пояснив, що 17 грудня 2017 року ОСОБА_5 , перебуваючи у нього вдома, постійно розмовляла по телефону, бачила, як він перекладав гроші в кишені брюк, та в подальшому, коли до нього у квартиру увірвалися двоє, вказала їм, де заховано гроші, крім того, він бачив, як ОСОБА_5 забирала з холодильника продукти у пакет. Свідок ОСОБА_11 , сусідка потерпілого, показала суду, що, почувши крики біля дверей потерпілого ОСОБА_10 , намагалася зайти до квартири, однак на порозі стояла дівчина ( ОСОБА_5 ), яка сказала, що у квартирі ОСОБА_10 працюють співробітники СБУ і зайти туди неможна. Однак ОСОБА_11 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_12 зайшли до квартири ОСОБА_10 . Двері їм відчинила ОСОБА_5 , на голові якої був парик, у руках вона тримала пакет з продуктами, потерпілий побитий лежав на полу в кайданах, ОСОБА_8 бив його, а ОСОБА_9 збирав речі. Свідки викликали поліцію, двоє хлопців втекли, а ОСОБА_5 вони затримали. Такі показання підтвердив свідок ОСОБА_12 . Окрім зазначених показань свідків та потерпілого, суд послався на письмові докази, які також безпосередньо вказують на винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме на: протокол огляду місця події від 23 грудня 2015 року з фототаблицею (а.п. 134 - 144); протокол пред`явлення особи для впізнання від 30 травня 2016 року, відповідно до якого свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за фотокартками впізнали ОСОБА_5 , що була у квартирі потерпілого разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.п. 128-133); протокол проведення слідчого експерименту від 26 січня 2016 року з фототаблицею, під час якого ОСОБА_10 розповів, яким чином засуджені потрапили до його квартири, заподіяли йому тілесні ушкодження та заволоділи його майном. У протоколі огляду мобільного телефону «Бравис» від 10 лютого 2016 року, який ОСОБА_5 добровільно видала слідчому та на якому зафіксовано запис розмови та роздруківка аудіофайлів до неї від 30 травня 2016 року (а.п.92-95) зазначено, що ОСОБА_5 повідомила абоненту «Любим» номери будинку та квартири ОСОБА_10 , а вказаний абонент вказав їй, що вони вже біля квартири, та розповів про її подальші дії. Відповідно до висновку експертизи звукозапису №60 від 22 червня 2016 року в памяті мобільного телефону ознак монтажу не виявлено, а голос та мовлення жінки належать ОСОБА_13 ( а.п. 96-108). Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 29 січня 2016 року №257-С/16 ОСОБА_10 було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я 6 днів. Такі ушкодження за своїм механізмом утворення не суперечать даним, установленим при проведенні слідчого експерименту від 26 січня 2016 року за участю потерпілого. Досліджені судом показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та у сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який її засуджено. Посилання засудженої на відсутність умислу на заволодіння майном потерпілого спростовуються встановленими у справі доказами, а саме показаннями потерпілого, свідків, якими вона була затримана та які у своїх показаннях зазначили, що ОСОБА_5 склада у пакет продукти із холодильника потерпілого та іншими письмовими доказами, яким суд першої інстанції надав належну оцінку, а суд апеляційної інстанції обґрунтовано та вмотивовано надав відповіді на доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 та її захисника. Аналогічні доводи апеляційної скарги її захисника та самої засудженої також було спростовано судом апеляційної інстанції. Доводи засудженої про те, що вона не брала участі у змові з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , також є неспроможними виходячи з висновків, наведених у судових рішеннях, оскільки саме ОСОБА_5 своїми узгодженими з іншими співучасниками діями довела потерпілого до стану алкогольного сп`яніння, повідомила адресу проживання ОСОБА_10 , сприяла проникненню в його житло, намагалась усунути перешкоди з боку сусідів, тобто здійснила пособництво у розбійному нападі на потерпілого за попередньою змовою, поєднаного з проникненням до житла безпосередньо виконавцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , матеріали відносно яких виділено в окреме провадження. Крім того, не заслуговують на увагу і доводи ОСОБА_5 , що стосуються заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, які, на думку засудженої, не були небезпечні для життя в момент їх заподіяння. До фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить насильство, яке реально не завдало шкоди життю, але було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого. У постанові Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року (справа 5-35 кс 13) зазначено, що зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Тобто, як убачається з матеріалів провадження та встановлено у вироку суду: під час побиття потерпілий був у кайданах, засуджені постійно пригнічували його наміри чинити опір, чим позбавляли можливості протистояти їм, тобто його волю було обмежено, що і вказує на небезпечність таких тілесних ушкоджень, які хоча і відносяться до легких, однак були небезпечними у момент їх завдання. За таких обставин колегія суддів погоджується із судами першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні пособництва у розбійному нападі на потерпілого за попередньою змовою, поєднаного з проникненням до житла виконавцями злочину. Вирок суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогамстатті 374 КПК. Суд апеляційної інстанції відповідно до вимогстатті 419 КПКдав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, у тому числі і тим, на які посилається засуджена в касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційної скарги. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 ,невстановлено. Однак при застосуванні частини 5 статті 72 КК суд апеляційної інстанції неправильно зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення засудженій вказавши період такого зарахування з 21 травня 2016 року по 20 вересня 2017 року. Як убачається з матеріалів кримінального провадження засудженій було обрано міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою та з урахуванням часу її затримання строк покарання визначено обчислювати з 21 травня 2016 року. При цьому у вироку місцевого суду зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення визначено за період з 21 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили. Однак суд апеляційної інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання помилково зазначив, що строк попереднього ув`язнення повинен бути зараховано у строк покарання з 21 травня 2016 року по 20 вересня 2017 року, при цьому у мотивувальній частині рішення належним чином не обґрунтував таку позицію та не зверну уваги, що вироком набув законної сили 16 листопада 2017 року, а тому таке судове рішення підлягає зміні. Тобто колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, при цьому ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні, а строк попереднього ув`язнення за період з 20 вересня 2017 року по16 листопада 2017 року слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, вирок місцевого суду слід залишити без зміни, а ухвалу апеляційного суду змінити в частині зарахування засудженій строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд ухвалив: Касаційну скаргу засудженої задовольнити частково. Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 травня 2017 року щодо засудженої ОСОБА_5 залишити без зміни. Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року щодо засудженої ОСОБА_5 змінити. На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк її перебування під вартою з 20 вересня 2017 року по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3