Постанова ККС ВС № 359/9855/15-к

Постанова Іменем України 23 жовтня 2018 року м. Київ справа № 359/9855/15-к провадження № 51- 1186 км 18 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , а також захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Макіївка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК; ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Макіївка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 лютого 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 червня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 червня 2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи на території Королівства Іспанії, у період з 30 травня по 04 червня 2015 року, не маючи відповідного дозволу, придбали у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 за грошові кошти у сумі 15 000 доларів США близько 500 грамів наркотичного засобу - кокаїн, який 04 червня 2015 року незаконно перевезли на територію України, приховавши його від митного контролю, шляхом надання зазначеній наркотичній речовині вигляду медичних препаратів та розміщення її в дорожній валізі серед особистих речей. Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з вказаним наркотичним засобом - кокаїн масою 478,6946 г в період з 18:49 по 19:05 перетнули митний кордон України у пункті пропуску терміналу «D» міжнародного аеропорту «Бориспіль». Надалі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в період з 04 по 26 червня 2015 року, проживаючи за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно зберігали зазначений наркотичний засіб, та з метою його збуту домовилися про зустріч 26 червня 2015 року з невстановленою особою. Так, 26 червня 2015 року об 11:15 ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з ОСОБА_8 злочинний умисел, прибув до ресторану китайської кухні «VOLINE HOUSE», що за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 68/1, де зберігаючи при собі в рюкзаку наркотичний засіб - кокаїн, зустрівся із невстановленою особою з метою його збуту. Після чого, в ході огляду місця події у приміщенні ресторану в ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наркотичний засіб - кокаїн, вагою 240,6472 г, що є особливо великим розміром. Цього ж дня, ОСОБА_8 об 11:37, відповідно до вказаної злочинної домовленості з ОСОБА_7 , залишив на зберігання у приміщенні торгівельного закладу «М`ясна лавка», що за адресою: м. Київ, вул. Жолудева, 4, за домовленістю із продавцем ОСОБА_12 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наркотичний засіб - кокаїн в сумці, очікуючи результатів зустрічі ОСОБА_7 з невстановленою особою про збут усього наявного у них обох наркотичного засобу. Після чого, ОСОБА_8 повернувся до зазначеного магазину «М`ясна лавка» і забрав раніше залишений ним наркотичний засіб разом із сумкою. В період з 17:26 по 19:46 в ході огляду місця події за адресою: м. Київ вул. Жолудева, 4, у ОСОБА_8 в сумці було виявлено та вилучено наркотичний засіб - кокаїн, вагою 238,0474 грамів, що є особливо великим розміром. Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 30 листопада 2017 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині засудження їх за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК, а кримінальне провадження у цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості і вичерпанням можливості їх отримати. Ухвалив вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, кожного. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному окремо, в строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення з 26 червня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 30 листопада 2017 року, за правилами, передбаченими ч. 2 ст. 72 КК, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без зміни. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що вина засуджених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом апеляційної інстанції взяті до уваги не в повному обсязі, окремим з яких надана невірна оцінка. Вказує на невідповідність ухвали ст. 419 КПК. Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок суворості, просить скасувати зазначені судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає неправильною кваліфікацію своїх дій за ч. 3 ст. 307 КК, оскільки він не займався фактичною реалізацією наркотичних засобів, тобто його дії мають кваліфікуватися, як готування до злочину або замах на злочин. Зазначає, що при призначенні йому покарання судом не враховано всіх обставин, що пом`якшують покарання. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати зазначені судові рішеннята призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Заперечує доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК та наявність в його діях складу цього злочину. Одночасно зазначає про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження умислу в ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу. Вважає, що особливо великий розмір вилученого в засуджених наркотичного засобу не свідчить про наявність в ОСОБА_7 умислу на його збут, оскільки засуджені є особами, що вживають наркотичні засоби. Зазначає про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання та неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Захисник ОСОБА_9 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_8 , в касаційній скарзі просить скасувати зазначені судові рішення щодо останнього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Свої вимоги аргументує тим, що вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за ч. 3 ст. 307 КК не доведено, а вирок суду першої інстанції ґрунтується на недопустимих доказах здобутих незаконних шляхом, зокрема внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів та з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод. Також, на переконання захисника, розгляд справи в суді першої інстанції проведений незаконним складом суду, а в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації з фіксацією судового провадження в суді першої інстанції. Зазначає про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК. Позиції інших учасників судового провадження У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 підтримали свої касаційні скарги та касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 , а також заперечили проти задоволення скарги прокурора. Засуджений ОСОБА_8 і його захисник ОСОБА_9 висловилися на підтримку касаційної скарги останнього та касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 й захисника ОСОБА_10 , при цьому скаргу прокурора просили залишити без без задоволення. Прокурори ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу прокурора, та посилаючись на безпідставність викладених у скаргахзасудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 доводів, просили залишити їх без задоволення. Мотиви Суду Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , а також захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з огляду на таке. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилаються у касаційних скаргах сторона захисту, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог КПК при проведенні досудового розслідування і розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої інстанціїта апеляційної інстанцій. Зі змісту судових рішень убачається, що судами належним чином було перевірено доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам. Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні та є допустимими. Зокрема, суд першої інстанції дослідив показаннясвідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими в ході огляду місця події біля кафе по вул. Жолудєва, 4, під час проведення якого в сумці ОСОБА_8 було виявлено та вилучено пакет, в якому знаходився наркотичний засіб, що й підтвердив сам ОСОБА_8 особисто. Психологічний чи фізичний тиск на ОСОБА_8 з боку працівників правоохоронних органів у їх присутності не чинився, тілесних ушкоджень в нього не було. Як повідомив в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , який працював продавцем в кіоску на вул. Жолудєва в м. Києві, у день події до нього зайшов незнайомий хлопець та попросив залишити на деякий час сумку, яку він через годину забрав. Також підтвердив, що по пред`явленим фотознімкам впізнав ОСОБА_8 , як хлопця, який залишав йому на зберігання сумку. Взяв суд першої інстанції до уваги і показання свідка ОСОБА_15 , який був понятим в ході огляду місця події в ресторані, що розташований на просп. Перемоги, 68 та підтвердив обставини виявлення та вилучення в ОСОБА_7 наркотичного засобу встановлених судом. При цьому, як повідомила свідок ОСОБА_16 , яка працювала офіціантом в ресторані по просп. Перемоги, 68, у день події вона була запрошена понятою під час огляду місця події, де у її присутності ОСОБА_7 особисто дістав із рюкзака речі, у тому числі, пакет з наркотичним засобом, при цьому він повідомив, що це кокаїн. Тиск на нього не чинився, права роз`яснювалися. Під час проведення слідчих дій велася фіксація. Також суд проаналізував і показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які повідомляли, що у червні 2015 року за оперативною інформацією про намагання збути наркотичний засіб, прибули за адресою просп. Перемоги, 68, де в приміщенні ресторану виявили ОСОБА_7 , який зізнався, що має при собі наркотичний засіб, а інша його частина знаходиться у його товариша ОСОБА_21 , якого вони в подальшому розшукали і він, забравши з кіоску сумку, добровільно видав їм другу частину наркотичного засобу. Під час проведення оглядів місця події ОСОБА_7 та ОСОБА_22 поводилися спокійно, адекватно, все пояснювали та розповідали звідки отримали наркотичний засіб, фізичний та психологічний тиск на них не здійснювався, права їм роз`яснювалися, протоколи огляду місця події складалися у присутності обвинувачених і без застережень ними підписувалися. Здійснено судом посилання і на інші докази у провадженні, а саме: дані, які стали підставою для внесення відомостей в ЄРДР та початку досудового розслідування відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; дані протоколів огляду місця події від 26 червня 2015 року відповідно до яких, обвинувачені добровільно видали виявлені в них наркотичні засоби; дані висновку експерта від 13 серпня 2015 року № 69/8, відповідно до якого надані на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 238,0474 г та 240,6472 г містять в своєму складі кокаїн; дані висновків судово-психіатричного експерта від 23 липня 2015 року № 620 та 621 відповідно до яких в ОСОБА_7 не виявлено клінічних ознак залежності від вживання будь-яких психотропних речовин, зокрема наркотичних засобів, а ОСОБА_8 знаходиться у стані утримання від вживання психоактивних речовин, а також дані протоколу огляду мобільних телефонів від 19 серпня 2015 року та висновку судово-фоноскопічної експертизи від 28 вересня 2015 року № 97/4, тощо. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції оцінили у сукупності показання свідків, дані протоколів огляду місця події, висновки експертиз та ініші докази, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими та в своїй сукупності доповнюють один одного і дійшли обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК. Також, з системного аналізу кримінального процесуального закону слідує, що у провадженнях про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів про наявність умислу в обвинуваченого на збут наркотичних засобів може свідчити відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, великий чи особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також поведінка суб`єкта злочину. Враховуючи викладене,за обставин встановлених судом, є неспроможними доводи касаційних скарг, про те, що особливо великий розмір наркотичного засобу не свідчить про наявність в ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умислу на його збут. Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що надані стороною обвинувачення докази як кожний окремо, так і у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК, оскільки показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , так і жодним із речових доказів чи документів, висновком експерта, що наявні в матеріалах провадження, не підтверджуються ті обставини, що вони вчинили незаконне переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах. Крім того, колегія суддів, знаходить обґрунтованим висновок апеляційного суду, який надав критичну оцінку протоколам за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій від 06 жовтня 2015 року, виходячи з того, що отримані у таких спосіб докази у виді розмови між засудженими та працівниками СБ України з приводу обставин придбання ними наркотичного засобу в Іспанії та перевезення його літаком на територію України з метою збуту, як окремо так і в сукупності з іншими доказами, не можуть бути достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 305 КК. За таких обставин доводи прокурора про незаконне закриття апеляційним судом кримінального провадження в цій частині є безпідставними. Також, колегія суддів знаходить правильним висновок про те, що з урахуванням правової позиції, викладеної у рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, рішення у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2012 року) підстави вважати, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 придбали, перевезли та зберігали наркотичний засіб в особливо великому розмірі з метою збуту внаслідок застосування правоохоронними органами недозволених викривальних методів з використанням невстановленої особи, яка фактично провокувала їх на збут наркотичного засобу,відсутні. Крім того, в матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок застосування органами досудового розслідування до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 психологічного та фізичного тиску, що також стверджується й зверненням із заявою про незаконність таких дій через значний проміжок часу, а саме через 1,5 роки, а також кореспондується з практикою Європейського суду з прав людини. Поміж іншого, доводи захисника ОСОБА_9 про ухвалення судового рішення в суді першої інстанції незаконним складом суду не знайшли свого підтвердження, оскільки відомості про те, що суддю ОСОБА_32 не було включено до первинного розподілу даної справи в матеріалах кримінального провадження відсутні. Так само матеріалами кримінального провадження спростовуються твердження захисника ОСОБА_9 про відсутність в справі технічного носія інформації з фіксацією ряду записів судового провадження в суді першої інстанції, оскільки даний технічний носій зберігається в томі № 4 і всі зафіксовані на ньому аудіофайли повноцінно відтворюються. На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 307 КК, відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого та особам засуджених, є необхідним, достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості. Всі доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, неправильної кваліфікації дій винних, які аналогічні доводам апеляцій сторони захисту, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді. Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням сторони захисту про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року). Зважаючи на наведене, рішення суду апеляційної інстанції застосування положень ч. 2 ст. 72 КК при розрахунку строку попереднього ув`язнення засудженим в період з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили 30 листопада 2017 року, є помилковим. Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні внаслідокнеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню. Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, ухвалив: Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції залишити без задоволення. Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , а також захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженим ОСОБА_33 у та ОСОБА_34 у у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 30 листопада2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни. Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3