Постанова ККС ВС № 489/3209/16-к

Постанова Іменем України 8 листопада 2018 року м. Київ справа № 489/3209/16-к провадження № 51-3636 км 18 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДРза №12016150040000026 за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Херсон, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 3 роки 6місяців позбавлення волі, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 . Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 3роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зараховано ОСОБА_6 строк тримання під вартою у зв`язку із розглядом вказаного кримінального провадження з 21листопада 2016 року по 12 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року цей вирок скасовано в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4ст.70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання 4роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по 11 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 12 травня 2017 року по 16 липня 2018 року з розрахунку день за день. В решті вирок районного суду залишено без зміни. За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 2 січня 2016 року, о10год. 45 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , проник до салону автомобіля «Москвич 412», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , звідки повторно таємно викрав мобільний телефон «Нокіа XDS» та автомагнітолу «Філіпс СЕ133G/51», які належали ОСОБА_7 , завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4 000 гривень. 9 січня 2016 року, о 11 год. 40 хв., ОСОБА_6 перебуваючи по пр. Богоявленському, 27 в м. Миколаєві, проник до салону автомобіля «Mitsubishi», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5000гривень. 19 квітня 2016 року о 1 годині, перебуваючи по вул. Космонавтів, 126/2 у м. Миколаєві, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з салону автомобіля «ВАЗ 2107», державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , майно потерпілого ОСОБА_9 , чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 3 300 гривень. 21 квітня 2016 року о 1 годині, ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Олійника, 3 в м.Миколаєві, повторно таємно викрав із салону автомобіля «Опель Омега», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , майно потерпілого ОСОБА_10 , на чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 5000гривень. 21 квітня 2016 року о 3 годині, ОСОБА_6 перебуваючи по пров.Південному, 30 в м.Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 2 700 гривень. 4 травня 2016 року о 2 годині, ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Харківське Шосе, 28 в м.Миколаєві, проник до салону автомобіля «Москвич 2140», державний реєстраційний номер НОМЕР_6 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 315 гривень. 5 травня 2016 року, о 1 годині, ОСОБА_6 перебуваючи по вул. Нагорній, 87 вм.Миколаєві, проник до салону автомобіля «ВАЗ 21099», державний реєстраційний номер НОМЕР_7 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 ,чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1300 гривень. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує наістотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що апеляційний суд належним чином не повідомив потерпілих про день, час та місце апеляційного розгляду. Вказує, що порушено право на захист, оскільки захисник в судовому засіданні підтримував доводи апеляції прокурора, які погіршують становище ОСОБА_6 . Зазначає про неправильне застосування апеляційним судом вимог ст. 72 КК України. Позиції учасників судового провадження Прокурор підтримав доводи касаційної скарги сторони обвинувачення. Мотиви Суду Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні всіх епізодів інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікація його дій, прокурором у касаційному порядку не оспорюються. Що стосується доводів прокурора про істотні порушення вимог КПК України та порушення права на захист, то суд касаційної інстанції дійшов наступного висновку. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, за клопотанням ОСОБА_6 ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року, Регіональному центру з безоплатної вторинної допомоги у Миколаївській області було доручено призначити обвинуваченому захисника (а.к.п. 205-206). Відповідно до доручення для надання безоплатної вторинної допомоги від 11липня 2018 року №014-0001713 (а.к.п. 208) здійснення захисту ОСОБА_6 , було доручено адвокату ОСОБА_14 Відповідно до ч. 1 ст. 47 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання убачається, що адвокат ОСОБА_14 здійснюючи захист інтересів ОСОБА_6 , в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги прокурора, всупереч позиції обвинуваченого, висловив думку, що апеляція прокурора, яка погіршує становище підзахисного, підлягає задоволенню. Враховуючи викладене, є обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про порушення права на захист ОСОБА_6 . Слушними є і доводи касаційної скарги про неналежне повідомлення потерпілих про день, час та місце апеляційного розгляду. Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді - доповідача Апеляційного суду Миколаївської області від 13.06.2018 року закінчено підготовку та призначено справу до апеляційного розгляду на 10.07.2018 року. Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про залучення захисника для надання йому безоплатної допомоги. У зв`язку із задоволення клопотання обвинуваченого, апеляційний розгляд було відкладено на 12.07.2018 року. , Про відкладення апеляційного розгляду на 12 липня 2018 року учасників судового провадження було повідомлено лише 11.07.2018 року. Листом апеляційного суду від 13.07.2018 року учасників повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги прокурора відбудеться 13.07.2018 року. Однак в указаний день апеляційний розгляд не відбувся, його відкладено на 16.07.2018 року. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про повідомлення учасників судового провадження, що розгляд апеляційної скарги прокурора перенесено на 16.07.2018 року. Зазначене свідчить про те, що апеляційний суд повідомляв потерпілих про дату розгляду апеляційної скарги прокурора з порушенням визначеного законом строку, внаслідок чого потерпілі були позбавлені можливості надати свої пояснення щодо поданої прокурором апеляційної скарги. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, є істотними, на думку суду, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. При новому апеляційному розгляді, суду необхідно врахувати наведене, звернути увагу на точні вимоги Кримінального процесуального кодексу України, правильність застосування кримінального Закону, а саме ст. 72 КК України та постановити законне і обґрунтоване рішення. Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК(в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд ухвалив: Касаційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15