Постанова ККС ВС № 234/11703/15-к

Постанова іменем України 5 липня 2018 року м. Київ справа № 234/11703/15-к провадження № 51-3111км18 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 квітня 2016 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 6 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000001221, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона, діючи з особистих політичних міркувань, усупереч вимогам статей 17, 65 Конституції України, з метою порушення суверенітету і територіальної цілісності України, умисно, систематично сприяла діяльності терористичної організації «Донецька Народна Республіка» (далі «ДНР»), протягом січня 2015 року, а саме: 12 січня 2015 року о 08:30, 14 січня 2015 року о 08:27, 14 січня 2015 року о 13:29, 18січня 2015 року о 12:02, перебуваючи в м. Краматорську Донецької області, використовуючи власний мобільний телефон із номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» НОМЕР_1 , передала учаснику терористичної організації «ДНР» - особі з вигаданим ім`ям ОСОБА_8 , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження і яка перебуває на тимчасово непідконтрольній українській владі території у Старобешівському районі Донецької області, на мобільний телефон із номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» НОМЕР_2 достовірну інформацію про дислокацію та переміщення сил і засобів антитерористичної операції (далі АТО) в Донецькій області, вчинивши таким чином кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК. За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 25квітня2016року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 256 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 17липня 2015 року по 25квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону. Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , використовуючи псевдонім « ОСОБА_9 », діючи умисно з єдиним злочинним наміром, на території м. Краматорська Донецької області з власної ініціативи, поділяючи мету створення та функціонування злочинної організації «ДНР», а саме зміну меж території та державного кордону України у спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, маючи злочинний намір щодо заздалегідь необіцяного сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у здійсненні їх злочинної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, здійснювала цілеспрямований збір на території м.Краматорська Донецької області деталізованих даних про переміщення та розташування у місті підрозділів Збройних Сил України (далі ЗСУ), що беруть безпосередню участь у проведенні АТО у Донецькій області, для подальшої передачі вказаної інформації учасникам злочинної організації «ДНР» з метою використання у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України. Так, ОСОБА_7 у м. Краматорську, діючи умисно з власного мобільного телефону з вищевказаним номером передала ОСОБА_8 , яка знаходилася на тимчасово непідконтрольній українській владі території Старобешівський район Донецької області, на мобільний телефон із зазначеним номером відому їй інформацію щодо дислокації та переміщення сил і засобів АТО в Донецькій області, а саме: 12січня2015 року о 08:30, 14 січня 2015 року о 08:27, 14 січня 2015 року о 13:19, 18січня 2015 року о 12:02, тобто заздалегідь необіцяно сприяла учасникам злочинної організації «ДНР» у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України. Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та засудженої ОСОБА_7 , а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині її засудження за ч. 1 ст. 256 КК скасував та ухвалив у цій частині новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнав винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, і призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 17 липня 2015 року по 6грудня2016року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни. Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 , використовуючи псевдонім « ОСОБА_9 », діючи умисно на території м. Краматорська, з власної ініціативи, поділяючи мету створення та функціонування терористичної організації «ДНР», а саме зміну меж території та державного кордону України у спосіб, що суперечить порядку, установленому Конституцією України, маючи злочинний намір сприяти учасникам терористичної організації «ДНР» у здійсненні їх терористичної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, здійснювала на території м.Краматорська цілеспрямований збір деталізованих даних про переміщення та розташування у місті підрозділів Збройних Сил України, що беруть безпосередню участь у проведенні АТО в Донецькій області, для подальшої передачі вказаної інформації з метою використання учасниками терористичної організації «ДНР» такої інформації для здійснення терористичних актів проти органів державної влади та військових підрозділів України. Так, ОСОБА_7 , знаходячись у м. Краматорську Донецької області, діючи умисно з єдиним злочинним наміром з власного мобільного телефону з номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» НОМЕР_3 , передала учаснику терористичної організації «ДНР» - особі з вигаданим ім`ям « ОСОБА_8 », яка знаходилася на тимчасово непідконтрольній українській владі території Старобешівський район Донецької області, на мобільний телефон з номером оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» НОМЕР_4 , відому їй інформацію щодо дислокації та переміщення сил і засобів антитерористичної операції в Донецькій області, а саме: 12 січня 2015 року о 08:30, 14 січня 2015 року о 08:27, 14 січня 2015 року о 13:19, 18 січня 2015 року о 12:02, чим сприяла учасникам терористичної організації «ДНР» у здійсненні терористичних актів проти органів державної влади та військових підрозділів України. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказував на те, що прокурор не надав ОСОБА_11 копії обвинувального акта, направленого до суду, оскільки видана їй копія відрізняється від того, що міститься в матеріалах кримінального провадження. Крім того, відсутня ухвала суду про надання дозволу на проведення негласного розшукового заходу, а тому протокол за результатами проведення такого заходу є недопустимим доказом, що тягне за собою недопустимість висновків експертиз, які до того ж є суперечливими. Дії ОСОБА_7 , на думку захисника, апеляційний суд за ст. 258-3 КК кваліфікував неправильно, а висновки належним чином не мотивував. У запереченнях на касаційну скаргу прокурор ОСОБА_12 просив залишити скаргу захисника без задоволення як необґрунтовану, а судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни. Вказував на те, що копію реєстру та обвинувального акта було вручено ОСОБА_7 та її захиснику 31 липня 2015 року, що підтверджується розпискою. Зазначені документи ідентичні тим, що містяться в матеріалах кримінального провадження, інших примірників таких документів у цьому провадженні не виготовлялось. При цьому під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій сторона захисту не заявляла клопотань про долучення та дослідження копії обвинувального акта наданого ОСОБА_11 . Крім того, негласний розшуковий захід, у ході якого було виявлено й зафіксовано телефонні розмови між засудженою та представником терористичної організації, було проведено на підставі п. 6 ст. 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали Апеляційного суду Донецької області від 10 грудня 2014 року. Зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та повністю підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.258-3 КК. Позиції учасників судового провадження Захисник підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити оскаржувані судові рішення без змін. Мотиви Суду Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. З урахуванням вищезазначених вимог закону Суд, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, виходитьіз установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, засуджена ОСОБА_7 , її захисник ОСОБА_10 та прокурор звернулися з апеляційними скаргами. Переглядаючи кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 256 КК (як заздалегідь необіцяне сприяння учасникам злочинної організації шляхом надання інформації), скасував вирок у цій частині й ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК (як інше сприяння діяльності терористичної організації). Як зазначено у вироку, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_13 своїми діями умисно сприяла діяльності «ДНР», що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: - показаннями: свідка ОСОБА_14 , чоловіка засудженої, який показав, що його дружину було затримано у січні 2015 року, у неї був подарований ним телефон «Самсунг» із номером НОМЕР_1 , яким вона користувалася до того часу, як потрапила до Служби безпеки України; свідка ОСОБА_15 , яка показала, що знайома з ОСОБА_7 і від неї дізналася, що у квітні 2014 року під час захоплення м. Краматорська незаконними збройними формуваннями «ДНР» вона виявила бажання допомагати учасникам таких формувань і влаштувалася працювати медсестрею до захопленої будівлі виконкому, також займалась поставками товарів, забезпеченням блокпостів, агітувала населення тощо; - фактичними даними, що містяться: у повідомленні керівника Об`єднаного штабу Центрального управління СБУ (далі ОШЦУ СБУ) про встановлення фактів сприяння ОСОБА_7 діяльності «ДНР» шляхом збирання та передавання інформації щодо дислокації підрозділів сил АТО, їх чисельності, маршрутів пересування, видів озброєння, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 червня 2015 року; в листі керівника ОШ ЦУ СБУ від 22лютого2015року на адресу начальника Управління нагляду за додержанням законів ОС АТО Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, яким супроводжувалися документи про виявлення злочинних дій ОСОБА_7 (письмове повідомлення керівника ОШ від 22 лютого 2015 року, рапорт керівника групи операцій сектору «С» ШО тощо; у протоколі від 12 березня 2015 року за результатами проведення на підставі п. 6 ст. 7 Закону України «Проконтррозвідувальну діяльність» та ухвали Апеляційного суду Донецької області від 10 грудня 2014 року негласного розшукового заходу, відповідно до якого було виявлено та зафіксовано телефонні розмови між жінкою з псевдонімом « ОСОБА_9 », яка використовувала мобільний телефон із номером НОМЕР_1 , та жінкою співробітником розвідки «ДНР», позначеної у протоколі «СР», яка перебувала у Старобешівському районі Донецької області й використовувала мобільний телефон із номером НОМЕР_2 ; а також згідно з указаним протоколом та доданим до нього CD-R диском, дослідженим у судовому засіданні шляхом прослуховування, було встановлено телефонні з`єднання, ініційовані жінкою на ім`я « ОСОБА_9 », яка повідомляла в ході телефонних розмов абоненту « ОСОБА_16 », що перебував у Старобешівському районі Донецької області, про переміщення військової техніки ЗСУ; в офіційній інформації Штабу антитерористичної операції від 21 травня 2015 року, згідно з якою підтверджено факт переміщення згаданої військової техніки; в офіційній інформації ОШ від 8 липня 2015 року, якою встановлено безпосередню причетність ОСОБА_17 до так званої «ДНР», участь у її діяльності, створення у 2014 році агентурної мережі по збору розвідувальної інформації в інтересах «ДНР» та входження до цієї агентурної мережі ОСОБА_7 , яка передавала відомості за допомогою телефонного зв`язку, цю інформацію також підтверджено Штабом АТО на запит слідчого листом від 28 липня 2015 року, де зазначено, куди переміщувалися військова техніка та особовий склад; упротоколі від 13 липня 2015 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_7 як особу, котру вона знає як медичну сестру, і пояснила, що неодноразово бачила останню з представниками «ДНР» у м. Краматорську, а в ході розмови засуджена їй повідомила, що не має наміру виїжджати з м. Краматорська, і залишається, щоби сприяти діяльності «ДНР» шляхом передавання корисної інформації; у протоколі від 10 липня 2015 року, згідно з яким свідок ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_18 , як особу яка може зватися ОСОБА_8 та входить до складу підрозділів «ДНР»; у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 6липня 2015 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду від 1 липня 2015 року проведено вилучення в оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС-Україна» інформації на оптичному диску з відомостями щодо з`єднань абонентів із номерами НОМЕР_2 та НОМЕР_1 ; у протоколі від 8 липня 2015 року та доданого до нього й дослідженого в судовому засіданні CD-R диску, з яких убачається, що абонент номеру, який належить ОСОБА_7 (котра територіально перебувала у м.Краматорську) мала з`єднання з номером, який належить ОСОБА_17 (територіально перебуваючи у Старобешівському районі Донецької області), а саме 12 січня 2015 року о 08:30, 14 січня 2015 року о 08:27, 14 січня 2015 року о 13:29, 18січня 2015 року о 12:02; у протоколі слідчого експерименту від 25липня2015року із план-схемою та фототаблицею, під час якого ОСОБА_7 у присутності захисника та понятих показала місце, де вона бачила 14січня2015року колону військової техніки ЗСУ, про що повідомила представнику «ДРН», зателефонувавши на номер НОМЕР_2 . Для ідентифікації диктора у звукозаписі, отриманому за результатами проведення негласного розшукового заходу, позначеного індексами «Маруся», буливитребувані та використані умовно-вільні зразки голосу та мовлення ОСОБА_7 . Згідно з висновком проведеної судової експертизи звукозапису від 23липня2015року №120 встановлено, що ОСОБА_7 брала участь у зафіксованих на фонограмах розмовах. Їй належать слова та фрази диктора, позначеного індексами «Маруся», систематично зафіксовані у змісті розмов у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу. В досліджуваних фонограмах ознак монтажу не виявлено. До того ж у кримінальному провадженні було проведено повторну фоноскопічну експертизу і згідно з висновком судової експертизи звукозапису від 11 лютого 2016 року встановлено, що ОСОБА_7 брала участь у розмовах, зафіксованих на фонограмі. Питання щодо ознак монтажу не вирішувалось у зв`язку з тим, що вищевказані аудіозаписи є копіями. Крім того, було проведено додаткову експертизу звукозапису від 15квітня2016року, відповідно до якої встановлено, що файл «380666879243-2015.01.10-08.29.56-50.wav» на наданому на дослідження диску відсутній і був зазначений у висновку експертизи внаслідок технічної помилки. Також цією експертизою встановлено, що ОСОБА_7 брала участь у розмові, зафіксованій у файлі, а слова та фрази, нею промовлені, позначені у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 12 березня 2015 року. При цьому, в роз`ясненні-відповіді ОШ від 13 березня 2015 року зазначено, щотехнології мобільного зв`язку передбачають передачу розмов у мережі за допомогою пакетів у цифровому вигляді. Технічні засоби, за допомогою яких відбувається зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у ході проведення негласних слідчих розшукових заходів, забезпечують відбір та збереження таких даних (інформації), що переносяться на магнітний носій, який можна транспортувати, а зафіксовану на ньому інформацію прослухати. Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що експертизи у кримінальному провадженні проведено належними установами та відповідно до вимог закону, їх висновки не є суперечливими, а наявна у них інформація об`єктивно підтверджує та, що ОСОБА_7 мала телефонні розмови з особою, яка використовувала мобільний телефон із номером НОМЕР_2 і перебувала в цей час у Старобешівському районі Донецької області. А всі дії оперативними підрозділами здійснювалися на підставі ухвали суду, тому вони є належними та допустимими у цьому кримінальному провадженні. Крім того, твердження захисника про недопустимість протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу, оскільки на його проведення не було надано дозволу ухвалою суду, перевірялись апеляційним судом і не підтвердились. Так, суд зазначив, що доводи в апеляційних скаргах захисника та засудженої про незаконність прослуховування телефонних розмов є безпідставними, тому що фіксування цих розмов проводилося на підставі ухвали Апеляційного суду м.Києва. Згідно з листом Департаменту контррозвідки СБУ, який міститься в матеріалах кримінального провадження, вказаний департамент дійсно отримував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10 грудня 2014 року. Фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , отримано в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликали в апеляційного суду сумніву в законності їх збирання та процесуального закріплення. Враховуючи вищенаведене, доводи захисника про незаконність проведення негласних розшукових заходів, що тягне за собою визнання окремих доказів недопустимим, а також про суперечливість висновків експертиз, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та є безпідставними. Разом із цим, апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 і зазначив, що суд допустив неправильне тлумачення норм кримінального закону, оскільки для кваліфікації дій засудженої за ч. 1 ст. 258-3 КК непотрібно визнання «ДНР» терористичною організацією окремим законом, тому що поняття терористичної організації як злочинного об`єднання, створеного з метою вчинення терористичної діяльності, визначено Законом України «Про боротьбу з тероризмом», а поняття й ознаки злочинної організації визначено у ч. 4 ст. 28 КК. До того ж сама ОСОБА_7 розуміла й усвідомлювала, що «ДНР» діє на території України саме як терористична організація, її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, вибухи, підпали, захоплення будівель, убивства людей тощо. Їй було достовірно відомо, що особа, якій вона повідомляла інформацію про дислокацію та переміщення сил і засобів антитерористичної операції, служить у підрозділі «ДНР», який чинить збройний опір співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям ЗСУ. Апеляційний суд дійшов висновку, щосистематичність дій ОСОБА_7 , підтримання стійкого тривалого зв`язку з однією та тією ж особою (членом терористичної організації «ДНР») вказує на те, що засуджена здійснювала заздалегідь обіцяне сприяння діяльності терористичної організації, а не навпаки, як про це зазначив у вироку суд першої інстанції. З огляду на викладене дії ОСОБА_7 було кваліфіковано апеляційним судом за ч. 1 ст. 258-3 КК, оскільки вона своїми умисними діями вчинила інше сприяння діяльності терористичної організації. З такими висновками погоджується й суд касаційної інстанції та вважає вирок апеляційного суду законним, обґрунтованим та належним чином мотивованим. Що стосується доводів захисника про те, що прокурор не надав засудженій копії обвинувального акта, направленого до суду, то, на думку Суду, вони є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування було вручено ОСОБА_7 та її захиснику 31 липня 2015 року, про що свідчить розписка, яка міститься в матеріалах кримінального провадження. Зі звукозапису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що на запитання суду щодо отримання зазначених документів ОСОБА_7 відповіла, що вона їх отримала. Після оголошення обвинувачення прокурором згідно з обвинувальним актом засуджена зазначила, що воно їй зрозуміле. При цьому також був присутній захисник ОСОБА_7 , проте жодних заяв чи клопотань щодо наявних розбіжностей у документах сторона захисту не заявляла, як не заявляла і в суді апеляційної інстанції. А походження копії обвинувального акта, наданої Суду захисником, узагалі невідоме. При розгляді апеляційних скарг засудженої, її захисника та прокурора суд апеляційної інстанції перевірив їх доводи і належним чином мотивував своє рішення. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що йдеться в касаційній скарзі захисника, судом не встановлено, а тому підстави для її задоволення відсутні. Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд ухвалив: Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 25 квітня 2016 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 6 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення. Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3