Постанова ККС ВС № 650/146/17

Постанова Іменем України 08 лютого 2018 року м. Київ справа № 650/146/17 провадження № 51-349км17 Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, тазасудженого ОСОБА_6 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017230100000022, за обвинуваченням ОСОБА_6 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Велика Олександрівка Херсонської області, проживає в АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК допокарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання звипробуванням зіспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК. Апеляційний суд Херсонської області 11 травня 2017 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 за ч. 1 ст.309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а в решті вирок місцевого суду залишив без змін. За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 09листопада 2016 року близько 11:00 біля колишніх складів поряд із селом Брускинським Великоолександрівського району Херсонської області зірвав двапаростки коноплі, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1 увищезазначеному селі, девисушив і виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 389,01 г, який для особистого вживання безмети збуту зберігав на горищі будинку та у приміщенні гаражу вказаного домоволодіння до моменту вилучення працівниками міліції під час обшуку 16 січня 2017 року. Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції напідставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону таневідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування цих вимог зазначає, щосуд апеляційної інстанції всупереч статтям 374, 420 КПК призначив ОСОБА_6 більш м`яке за строком покарання, ніж просив прокурор вапеляційній скарзі. Апеляційний суд не врахував даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності тасхильний до вчинення нових злочинів, тобто на шлях виправлення не став, вину у вчиненому визнав під тиском зібраних доказів, а своє щире каяття висловив тільки для того, щоб уникнути відповідальності за вчинене. Поза увагою апеляційного суду залишились іконкретні обставини вчиненого злочину, зокрема маса вилученого у засудженого канабісу, який останній вживав вдома, слугуючи при цьому негативним прикладом для своїх дітей. У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, і просить закрити кримінальне провадження щодо нього напідставі ст. 44, ч. 4 ст. 309 КК. Як зазначає автор касаційної скарги, він дійсно єнаркозалежним і з метою позбутися цієї хвороби неодноразово звертався задопомогою до територіального медичного закладу в с. Брускинському, депроживає, однак там відмовляли в наданні медичної допомоги через відсутність препаратів длялікування наркоманії. За таких умов суд першої інстанції зобов`язаний був звільнити його на підставі ч. 4 ст. 309 КК, що не було зроблено, натомість за відсутності будь-яких доказів винуватості ОСОБА_6 , зокрема й відповідних процесуальних рішень щодо проведення оперативно-розшукових заходів стосовно нього, обмежуючи у праві подати письмові докази, без допиту свідків, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309КК. На початку досудового розслідування він допитувався як свідок, після чого був визнаний обвинуваченим, у зв`язку з чим усупереч п. 6 ч. 2, ч. 3 ст.87КПК відповідні докази не були визнані недопустимими. Суд апеляційної інстанції вийшов за межі скарги прокурора, збільшив обсяг обвинувачення іпризначив ОСОБА_6 більш суворе покарання, не врахував наявності у нього хвороби та перебування найого утриманні дітей табатька похилого віку. Позиції учасників судового провадження Засуджений підтримав свою касаційну скаргу і заперечував проти задоволення скарги прокурора. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, акасаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не підтримав, просив залишити оскаржені судові рішення без змін. Мотиви суду Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення умежах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чиіншого доказу. При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, неє предметом перегляду в касаційному суді відповідно до вищевказаної норми процесуального закону. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду таоціненими відповідно до положень ст. 94 КПК. Такі висновки обґрунтовуються: показаннями, даними в судовому засіданні засудженим ОСОБА_6 , який підтвердив факт вчинення інкримінованого йому злочину, незаперечував проти фактичних обставин кримінального провадження, визнав вину і розкаявся у вчиненому; даними протоколу обшуку домоволодіння на АДРЕСА_1 , де було виявлено й вилучено канабіс та пристрій для його вживання; даними висновків експертів № 122-НР від 24 січня 2017 року, № 124-НР від25січня 2017 року, № 125-НР від 26 січня 2017 року про те, що надана надослідження речовина (а також залишки вмісту на вилучених пляшках) єособливо небезпечним наркотичним засобом канабісом різною масою відповідно 6,75 г (уперерахунку на суху речовину), 0,115г (екстракт), 382,26 г (уперерахунку на суху речовину); даними протоколу слідчого експерименту заучастю підозрюваного ОСОБА_6 , під час якого останній розказав прообставини вчиненого ним злочину, показав як усе відбувалось. Визнавши ці докази достовірними та допустимими й оцінивши їх у сукупності зіншими фактичними даними, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину іправильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК. Апеляційний суд не встановив істотних порушень за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції. Як убачається з журналу та аудіозапису судового засідання 15 лютого 2017 року всуді першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК головуючий поставив наобговорення питання про обсяг доказів, які підлягають дослідженню судом, щодо чого висловили свою думку як прокурор, так і обвинувачений. Останній, усупереч його ж доводам у касаційній скарзі, протягом усього судового розгляду жодним чином не був обмежений або позбавлений можливості заявляти клопотання про дослідження доказів, зокрема про допит свідків, дослідження медичних довідок та процесуальних документів. Необґрунтованими є і доводи засудженого щодо незастосування до нього судами положень ч. 4 ст. 309 КПК, яка передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, котра добровільно звернулася до лікувального закладу ірозпочала лікування від наркоманії, за дії, передбачені ч. 1 цієї статті. Так, обов`язковою умовою застосування вказаної норми кримінального закону єзвернення особи, яка притягується до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.309 КК, до лікувального закладу та проходження лікування від наркоманії. До закінчення судового розгляду в місцевому суді, засуджений не надав жодних доказів для підтвердження початку проходження ним лікування віднаркоманії. Всудовому засіданні суду касаційної інстанції ОСОБА_6 підтвердив зазначені обставини, зазначив, що дійсно не звертався до спеціального медичного закладу районного чи обласного підпорядкування з метою проходження лікування від наркоманії. За таких обставин жодних підстав для його звільнення від кримінальної відповідальності згідно з ч. 4 ст. 309 КК у місцевого суду не було. Додана засудженим до касаційної скарги довідка Ішенського фельдшерсько-акушерського пункту Великоолександрівського району Херсонської області щодо звернення ОСОБА_6 за допомогою та щодо відмови йому в проходженні лікування від наркоманії через неможливість указаного закладу надати відповідні послуги несвідчить про виконання засудженим усіх умов для застосування донього положень ч. 4 ст.309КК. Безпідставними є доводи засудженого про порушення судом вимог п. 6 ч. 2 ст.87КПК, оскільки зазначену норму виключено з указаного Кодексу напідставі Закону України № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року. Всупереч доводам ОСОБА_6 в основу вироку місцевого суду не покладено доказів, які були отримані з його показань у якості свідка, у зв`язку з чим порушень вимог п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК не вбачається. У реєстрі матеріалів досудового розслідування та в матеріалах кримінального провадження №12017230100000022 відсутні відомості щодо проведення в ньому яких-небудь негласних слідчих (розшукових) дій, на що вказує засуджений укасаційній скарзі, а обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено канабіс, проведено з дотриманням вимог ст. 234 КПК. В апеляційному порядку вирок місцевого суду переглядався тільки за апеляційною скаргою прокурора, який не оспорював фактичних обставин кримінального провадження, а порушував питання про постановлення апеляційним судом свого вироку в частині призначеного покарання. Апеляційний суд урахував дані про попередню судимість ОСОБА_6 як такі, щохарактеризують особу, а не як докази обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а тому порушень вимог ст. 88 КПК апеляційний суд не допустив. Всупереч твердженням засудженого, суд апеляційної інстанції не збільшував обсягу обвинувачення, таке питання не порушувалось в апеляційній скарзі прокурора, а призначення більш суворого покарання є дискреційними повноваженнями суду. Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання, апеляційний дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення ОСОБА_6 відвідбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, і яке засуджений вчинив лише через місяць після закінчення іспитового строку за попереднім вироком, яким засуджувався за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про його схильність до злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, конкретні обставини вчинення злочину, зокрема масу вилученого у засудженого канабісу 389,01 г. При цьому встановлена судом першої інстанції обставина, яка пом`якшує покарання засудженого щире каяття, а також позитивні характеристики засудженого, укотрого на утриманні перебувають неповнолітні діти, дали суду апеляційної інстанції підстави не призначати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі вмаксимальному розмірі згідно із санкцією ч. 1 ст.309 КК, про що просив прокурор всвоїй апеляційній скарзі. Колегія суддів погоджується з цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення винного й попередження вчинення нових злочинів, при цьому доводи прокурора щодо м`якості призначеного засудженому покарання, як і доводи останнього щодо суворості покарання, визнає необґрунтованими. Наявність у ОСОБА_6 батька похилого віку не є достатньою підставою длязастосування положень ст. 75 КК з урахуванням того, що батько проживає поруч ізродиною засудженого. Доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вкасаційній скарзі прокурора не наведено. Таким чином, подані касаційні скарги задоволенню не підлягають. Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, суд ухвалив: Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 11 травня 2017 року щодо останнього без змін. Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню непідлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3