Окрема думка Велика Палата ВС № 459/2030/24

ОКРЕМА ДУМКА суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 11 лютого 2026 року справа № 459/2030/24 провадження № 13-16кс26

1. Велика Палата Верховного Суду (далі - Велика Палата) ухвалою від 11 лютого 2026 року повернула колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) для подальшого розгляду кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 листопада 2024 року й ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 лютого 2025 року, також касаційну скаргу прокурора на цю ж ухвалу апеляційного суду.

2. Велика Палата дійшла висновку про відсутність підстав для прийняття цього кримінального провадження до розгляду, не погодившись із доводами колегії суддів щодо наявності виключної правової проблеми за кількісним і якісним критеріями.

3. Ми не погоджуємося з таким висновком. Суть проблеми

4. У цій справі суди попередніх інстанціях серед іншого дійшли висновку про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК).

5. Суть визнаного судами обвинувачення полягала у тому, що засуджені будучи військовослужбовцями військової служби за призовом під час мобілізації, в умовах воєнного стану, відкрито відмовилися виконати накази тимчасово виконувача обов`язків командира військової частини, а саме вибути у службове відрядження до військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 для виконання завдань з інженерного (фортифікаційного) обладнання рубежів оборони та отримати військову форму; привести свій зовнішній вигляд у відповідність до чинного законодавства; отримати засоби індивідуального захисту (шолом балістичний, бронежилет); забезпечити відповідне зберігання отриманого спорядження.

6. Зокрема, сторона захисту оскаржила ці рішення в касаційному порядку, посилаючись, серед іншого, на те, що відрядження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у статусі військовослужбовців до складу регулярних військових формувань у районі ведення бойових дій і покладений на них обов`язок спорядитися для виконання завдань фактично прирівнює їх до учасників бойових дій (комбатантів), що суперечить їхнім релігійним переконанням щодо неможливості проходити військову службу, брати участь у бойових діях та перебувати у статусі комбатанта.

7. Ухвалою від 19 січня 2026 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) передала кримінальне провадження на розгляд Великої Палати з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 434-1 КПК, оскільки дійшла висновку, що справа містить виключну правову проблему, що полягає у визначенні меж реалізації права громадянина на сумлінну відмову від виконання військового обов`язку з релігійних переконань під час мобілізації в умовах воєнного стану та у з`ясуванні впливу відсутності законодавчого механізму альтернативної (невійськової) служби на кримінально-правову оцінку діяння за ч. 4 ст. 402 КК. Колегія суддів вважає, що така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

8. Обґрунтовуючи наявність виключної правової проблеми, колегія суддів не погодилась із висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 27 жовтня 2025 року у справі № 573/838/24 (провадження № 51-603кмо25), про те, що законодавство України не передбачає можливості відмови від проходження військової служби за призовом під час мобілізації з мотивів релігійних або інших переконань.

9. Колегія суддів вважає, що національне законодавство не виключає можливості здійснення громадянином права на сумлінну відмову від військової служби навіть під час дії воєнного стану, якщо в порядку, встановленому КПК, доведено наявність відповідних релігійних переконань у особи та їх непереборний конфлікт із виконанням обов`язку проходити військову службу.

10. Колегія суддів зазначила, що ч. 4 ст. 35 Конституції України гарантує заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою у разі його несумісності з релігійними переконаннями, а приписи ст. 8 Конституції України, з огляду на найвищу юридичну силу Конституції та пряму дію її норм, унеможливлюють перекладання на особу негативних наслідків відсутності законодавчого механізму реалізації цього конституційного права.

11. Колегія суддів зауважила, що Закон України «Про альтернативну (невійськову) службу» № 1975-XII пов`язує альтернативну службу із заміною строкової військової служби, тоді як Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII визначає види військової служби, серед яких строкова як вид не передбачена, а правовідносини, пов`язані з мобілізацією на особливий період, регулюються іншими видами військової служби. На переконання колегії суддів, така нормативна конструкція свідчить про відсутність чіткого законодавчого механізму реалізації права на альтернативну службу під час мобілізації.

12. Водночас колегія суддів наголосила, що відсутність законодавчо визначеного механізму альтернативної (невійськової) служби не свідчить про відсутність самого права і не може зумовлювати притягнення особи до відповідальності лише з підстав неврегульованості порядку його реалізації, оскільки впровадження такого регулювання є сферою відповідальності держави.

13. За таких умов вирішення питання про наявність чи відсутність у діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, потребує розмежування дій, спрямованих на відкриту відмову виконати наказ начальника або інше умисне невиконання наказу, від сумлінної відмови виконувати обов`язки військової служби, які суперечать релігійним переконанням.

14. Колегія суддів також зазначила, що проблема наявна не лише в конкретному кримінальному провадженні, а й в багатьох інших, які на цей час надходять або перебувають у судах загальної юрисдикції всіх інстанцій.

15. Колегія суддів зауважила, що вирішення питання сумлінної відмови лише шляхом призначення військовослужбовців на посади, формально не пов`язані з носінням чи використанням зброї, не є достатнім для належного врахування їхніх релігійних переконань і забезпечення права на сумлінну відмову та альтернативну (невійськову) службу. Це зумовлено тим, що чинні нормативно-правові акти не визначають особливого порядку дій командування у таких випадках і не встановлюють процедури реалізації цього права під час проходження військової служби.

16. Підсумовуючи колегія суддів вказала, що застосоване об`єднаною палатою ККС тлумачення в постанові від 27 жовтня 2025 року потенційно може наражати Державу на міжнародну відповідальність через порушення ст. 9 Конвенції, оскільки, згідно з таким тлумаченням особа має бути притягнута до відповідальності за сумлінну відмову від виконання військового обов`язку, право на яку безпосередньо передбачено приписами ч. 4 ст. 35 Конституції України, лише через відсутність створеного Державою механізму його реалізації. Мотиви окремої думки

17. За змістом положень ч. 5 ст. 434-1 КПК підставою для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати є обґрунтований висновок суду, який розглядає справу в касаційному порядку, про те, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

18. На наше переконання, колегія суддів достатньо обґрунтувала наявність виключної правової проблеми як за кількісним, так і за якісним критеріями.

19. Вирішення окресленої проблеми має визначальне значення для забезпечення правової визначеності та захисту фундаментальних прав громадян в умовах воєнного стану. Відсутність єдиного підходу до розмежування умисного невиконання наказу (ст. 402 КК) та реалізації конституційного права на сумлінну відмову від військової служби через релігійні переконання створює ризик системного порушення статті 35 Конституції України та статті 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Враховуючи масштаби мобілізації, формування чіткої правової позиції Великою Палатою є необхідним для запобігання міжнародній відповідальності держави та забезпечення належного балансу між інтересами національної безпеки й індивідуальною свободою сумління.

20. З огляду на наведене, вважаємо, що кримінальне провадження мало бути прийняте Великою Палатою до розгляду. Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5