Окрема думка ККС ВС № 684/477/19

ОКРЕМА ДУМКА судді ОСОБА_1 справа № 684/477/19 провадження № 51-828км25 Не погоджуюсь із висновками Суду в цьому провадженні щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 355, ч. 1 ст. 162 Кримінального кодексу України (далі - КК).

1. Відповідно до ст. 355 КК примушуванням до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань є вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання із застосуванням насильства або погрози насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання. Це суспільно небезпечне діяння передбачає відповідальність за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимогу виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна (ч. 1 ст. 355), або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я (ч. 2 ст. 355), або поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я (ч. 3 ст. 355) Вимога виконати (не виконати) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання. Отже, за своїми ознаками примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань найбільш подібне до вимагання, від якого відрізняється тим, що при вимаганні винна особа керується корисливим умислом, спрямованим на протиправне збільшення власних або інших осіб майнових фондів за рахунок передачі чужого майна, права на таке майно або вчинення дій майнового характеру за обставин, коли не має ані дійсного, ані уявного права на такі предмети кримінального правопорушення. Застосування погроз або насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 355 КК, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. При цьому, як в складі кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 КК, так і визначеного в ст. 355 КК, має існувати певний проміжок в часі між відповідною вимогою, пов`язаною із застосуванням насильства, і безпосереднім отриманням майна, який характеризується тим, що потерпіла особа на власний розсуд може вчинити будь-які дії поза безпосереднім контролем і примусом винного, коли потерпілому не загрожує негайне застосування насильства з боку винного, тобто момент передачі майна (ст. 189 КК), поновлення майнових прав (ст. 355 КК), перенесений на майбутнє. Негайне (в місці вчинення протиправних дій) отримання майна при вимаганні та примушуванні до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань можливе лише у разі застосування відповідних погроз, коли винна особа, висловлюючи їх, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Момент реалізації погроз у цих правопорушеннях перенесений на майбутнє, через певний проміжок часу, а не під час висунення відповідних вимог та отримання майна. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднану з погрозою застосувати насильство до потерпілого або його близьких родичів у майбутньому, слід кваліфікувати, враховуючи їх специфічні ознаки, як вимагання або примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань. Натомість при розбої (ст. 187 КК) насильство або відповідна погроза застосування насильства, яка полягає в залякуванні фізичним насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, застосовуються із метою негайного (в місці їх застосування) заволодіння чужим майном, спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. Такі дії не можуть бути кваліфіковані ні за ст. 189 КК, ні за ст. 355 КК. Враховуючи вказане, вважаю, що місцевий суд, установивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши, проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності й надавши їм оцінку, дійшов необґрунтованого висновку, що вони не вказують про вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому за ч. 3 ст. 187 КК кримінального правопорушення, що його дії були спрямовані не на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, а на примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання - повернення боргу, отже безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 3 ст. 355 КК та ч. 1 ст. 162 КК. Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, на мій погляд, безпідставно погодився з висновками місцевого суду.Сам факт наявності цивільно-правових зобов`язань не спростовує наявності в діях засудженого інкримінованого за ст. 187 КК розбою. Протиправне вторгнення до житла потерпілого ОСОБА_3 , спричинення йому тілесного ушкодження, висунута вимога негайно передати гроші в рахунок повернення боргу за обставин, коли потерпілий пішов до сусідки, позичив 340 грн і передав їх засудженому ОСОБА_2 , наступне заволодіння DVD-програвачем потерпілого (у зв`язку з тим, що він віддав лише частину боргу) з метою, як повідомили обвинувачені, забезпечити повернення решти, на моє переконання містять ознаки, притаманні розбою (ст. 187 КК), а не примушуванню до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, оскільки насильство, небезпечне для життя і здоров`я, було застосоване для негайного заволодіння чужим майном і, до того ж, ст. 355 КК не передбачає такого способу вчинення злочину як заволодіння і вилучення чужого майна (DVD-програвачем) із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, задля спонукання потерпілого виконати цивільно-правове зобов`язання.

2. Вважаю також, що колегія суддів Верховного Суду, яка дійшла переконання про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 162 КК, необґрунтовано ухвалила про виключення із вироку суду та ухвали суду апеляційної інстанції рішення про призначення винному покарання за ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК. На моє переконання, судами попередніх інстанцій небезпідставно (враховуючи їх мотиви і висновки щодо кваліфікації) застосовано ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК щодо призначення та звільнення від покарання особи, визнаної винуватою за конкретною статтею КК. Вважаю, що в цьому провадженні відсутнє підґрунтя, визнавши особу винуватою за конкретною статтею КК, звільняти її від покарання, не призначаючи його. Місцевий суд, який розглянув справу в загальному порядку, визнавши обвинуваченого винуватим за ч. 1 ст. 162 КК, з дотриманням встановленого порядку призначив покарання, а потім звільнив від нього у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до приписів ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК. Таке правозастосування узгоджуються із висновками, наведеними в здійсненому Верховним Судом України «Аналізі судової практики застосування норм закону про звільнення від кримінальної відповідальності (покарання) у зв`язку із закінченням строків давності» (http://nbuv.gov.ua/UJRN/vvsu_2015_2_4). Приписи ч. 3 ст. 88 КК, за якими йдеться про те, що особи, засуджені за вироком суду із звільненням від покарання або без призначення покарання, визнаються такими, що не мають судимості, безперечно засвідчують, що закон розрізняє як відмінні одна від іншої такі форми реалізації кримінальної відповідальності як звільнення від покарання та засудження без призначення покарання. Єдиною підставою не призначати винуватій особі покарання є випадки, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В такому разі, за наявності відповідних підстав, суд повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити особу від покарання без його призначення. Вважаю, що колегією суддів в цьому провадженні безпідставно застосований такий спосіб тлумачення як системний аналіз «формулювань, використаних у кримінальному законі», в той час як системний аналіз норм закону України про кримінальну відповідальність не свідчить на користь ухваленого Судом рішення. Якщо пристати до правозастосування, за яким звільненням від покарання є звільнення не від конкретного виду й розміру покарання, призначеного судом, а відмова від його призначення в цілому, то беззмістовним буде перегляд справи за нововиявленими обставинами в порядку, визначеному статтями 459 - 464 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), коли новим вироком встановлено, що в розумінні ч. 3 ст. 49 КК були перервані строки давності щодо кримінального правопорушення, за яке особа засуджена за попереднім вироком, отже наявне підґрунтя до застосування п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК, статей 70, 71 КК за відповідним зверненням потерпілого чи прокурора або інших учасників провадження та осіб, інтересів яких це стосується. Жодна із норм, на мою думку, на які послався Суд в цьому провадженні, зокрема передбачені: частинами 4, 5 ст. 74, ч. 1 ст. 105 КК щодо звільнення від покарання; статтями 75, 79, 104 КК щодо звільнення від відбування покарання; ст. 78 КК щодо звільнення від призначеного покарання, не дає підстав до обґрунтування висновку, що під звільненням від покарання необхідно розуміти звільнення не від конкретного виду й розміру покарання, призначеного судом, а відмову суду в цілому від його призначення як форми примусу. До того ж, за усталеною правозастосовною практикою, уособленням якої є правові позиції, відображені в пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, серед іншого, покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК). З наведених підстав вважаю, що Судом в цьому провадженні неправильно застосовано приписи ч. 5 ст. 74 КК з підстав, передбачених ст. 49 КК, щодо призначення та звільнення від покарання. Суддя ОСОБА_1