Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 240/6253/24

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/6253/24 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Токарева Марія Сергіївна Суддя-доповідач - Боровицький О. А. 31 березня 2025 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Боровицького О. А. суддів: Шидловського В.Б. Курка О. П. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправними скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, В С Т А Н О В И В : Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДГІС у Житомирській області «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26 лютого 2024року №103-0; - поновити ОСОБА_1 па посаді головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Житомирській області з 29 лютого 2024 року; - стягнути з Головного управління ДПС у Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 лютого 2024 року по день фактичного поновлення його на роботі, який станом на 28.03.2024року становить 17593,59 грн., з відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2024 року у задоволені адміністративного позову відмовлено. Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне. Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом ГУ ДПС у Житомирській області №68-о від 13.02.2023 ОСОБА_1 було призначено на посаду головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які проводять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб-підприємців управління оподаткування фізичних осіб Головного управління ДПС у Житомирській області за строковим призначенням на умовах, визначених статтею 10 Закону України від 12.05.2015 "Про правовий режим воєнного стану" з 15.02.2023. Наказом Г`У ДПС у Житомирській області «Про введення в дію Штатного розпису на 2023 рік ГУ ДПС у Житомирській області» від 17.01.2023 №28 було введено в дію з 01.01.2023 штатний розпис ГУ ДПС у Житомирській області на 2023 рік, відповідно до якого: - штатна кількість посад цієї установи (загальна) - 627 осіб; - штатна кількість посад відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб - 5 осіб. Наказом ГУ ДПС у Житомирській області «Про введення в дію штатного розпису на 2024 рік ГУ ДПС у Житомирській області» від 11.01.2024 №27 було введено в дію з 01.01.2024 Штатний розпис ГУ ДПС у Житомирській області на 2024 рік, відповідно до якого: - штатна кількість посад цієї установи (загальна) - 627 осіб; - штатна кількість посад відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб - 5 осіб, зокрема: начальник відділу 1 штатна одиниця, заступник начальника відділу - 1 штатна одиниця, головний державний інспектор - 2 штатні одиниці та старший державний інспектор - 1 штатна одиниця, тобто, з 01.01.2024 у відділі, в якому працював позивач, було виведено посаду головного державного інспектора та введено нижчу посаду - старшого державного інспектора. 15.01.20224 у зв`язку зі зміною Штатного розпису, в ГУ ДПС у Житомирській області було видано наказ №17-0 «Про попередження про наступне вивільнення» та п`ятьох працівників ГУ ДПС у Житомирській області попереджено про наступне вивільнення через 30 календарних днів після попередження, а саме: - ОСОБА_2 - головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів і фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб; - ОСОБА_1 - головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб; - ОСОБА_3 - головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб; - ОСОБА_4 - старшого державного інспектора Олевської державної податкової інспекції; - ОСОБА_5 - старшого державного інспектора Романівської державної податкової інспекції. 18.01.2024 ОСОБА_1 ознайомлено та надано для підписання попередження про наступне вивільнення, із змісту якого вбачаюся, що позивача попереджено про наступне вивільнення по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення цього попередження» з займаної посади відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 "Про державну службу". У попередженні вказано, що ОСОБА_1 було призначено на умовах, визначених ст.10 Закону України від 12 травня 2015року №389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (зі змінами), якою передбачено, що державні службовці призначені у період дії воєнного стану, без конкурсного відбору, не можуть бути переведені на іншу посаду, в Головному управлінні відсутні законодавчі підстави щодо пропозиції йому наявних посад. Після спливу 30 календарних днів з моменту попередження про наступне вивільнення (або за його бажанням скоротити термін попередження) державну службу та трудовий договір з ним, ОСОБА_1 , буде припинено на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат згідно з ч.4 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Оскільки ОСОБА_1 не було запропоновано будь якої вакантної посади для призначення, ним 19.01.2024, 25.01.2024, 13.02.2024, 15.02.2024 було подано заяви про призначення на посаду старшого державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб. Листом від 23.02.2024 №4051/6/06-30-1 1-01-15 ГУ ДПС у Житомирській області повідомило ОСОБА_1 про розгляд його заяв від 19.01.2024, від 25.01.2024, від 13.02.2024 та від 15.02.2024 та вказало що оскільки він перебуває по теперішній час на посаді головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС, то призначити його на іншу посаду можливо лише звільнивши із займаної посади. Оскільки заяви від нього про звільнення із займаної посади до ГУ ДПС не надходило, то в ГУ ДПС відсутні законодавчі підстави задовольнити вимоги його заяв. 28.02.2024 ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом ГУ ДПС у Житомирській області «Про звільнення ОСОБА_1 » від 26 лютого 2024р. №103-0, відповідно до якого з ним 28.02.2024 припинено державну службу та звільнено з посади головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни Штатного розпису ГУ ДПС у Житомирській області. Із змісту наказу про звільнення позивача вбачається, що підставою для його прийняття стало попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 та наказ ГУ ДПС у Житомирській області від 15.01.2024 №17-0 «Про попередження про наступне вивільнення». 28.02.2024, ОСОБА_1 подав заяву відповідачу, в якій просив призначити його на посаду старшого інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб - підприємців управління оподаткування фізичних ГУ ДПС у Житомирській області, з 29.02.2023. Вважаючи, що його було попереджено про наступне звільнення з роботи у зв`язку з скороченням з посади, при цьому без скорочення штатної чисельності ГУ ДПС у Житомирській області, а відповідач зобов`язаний був запропонувати йому вакантні посади, незважаючи на те, що він був призначений у відповідності до ч.5 ст. 10 Закону №389-VIII, оскільки позивач мав право бути призначеним на вакантну посаду державної служби згідно його кваліфікації, а відповідач у свою чергу, зобов`язаний був призначити його на вакантну посаду згідно заяви від 28.02.2024 позивач звернувся до суду з даним позовом. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначає Закон № 889-VIII. Пунктом 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII визначено, що державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону). Відповідно до пункту 1 частини першої 1 статті 87 Закону №889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Згідно з частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. Відповідно до частини другої статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Частиною шостою вказаної статті встановлено, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України №889-VIII, здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. За змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 №86р/з при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Таким чином, процедура звільнення державного службовця у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на момент ознайомлення позивача із попередженням про наступне вивільнення, а так само і на момент видання оскаржуваного наказу в цій справі врегульована нормами Закону №889-VIII (у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законами №117-IX та №440-IX), що виключає застосування до спірних правовідносин КЗпП України. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 09.06.2022 у справі №380/3269/20, від 28.07.2022 у справах №140/6353/20, №380/3613/20, №380/3645/20, №380/3655/20, від 03.08.2022 у справі №380/3764/20. За ініціативою суб`єкта призначення відповідно до частини першої статті 87 Закону №889-VIII однією з підстав для припинення державної служби є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Наведене свідчить, насамперед, про можливість у суб`єкта призначення розірвати трудовий договір з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу з будь-яким державним службовцем. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.06.2022 у справі №420/3541/20. Згідно з частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. З наведених положень Закону № 889-VIII слідує, що у разі виникнення обставин, передбачених пунктами 1 та 1-1 частини першої статті 87 цього Закону, у відповідача виникає обов`язок попередження працівника (у даному випадку позивачки) у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів про наступне звільнення. Матеріалами справи підтверджено, що позивача попереджено 18.01.2024 під особистий підпис про наступне звільнення по закінченню 30 календарних днів з моменту вручення цього попередження на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII та звільнено із займаної посади 28.02.2024, тобто через 30 днів з дати попередження про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням займаної нею посади внаслідок зміни структури та штатного розпису центрального апарату БЕБ України на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII. У даному випадку звільнення позивача зумовлене скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису державного органу. Водночас, разом з попередженням про наступне звільнення ОСОБА_1 не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей та не враховано переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. На вказані обставини позивач посилається як на підставу тверджень про неправомірність його звільнення, з приводу чого суд зазначає таке. Згідно з частинами першою - третьою статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Системний аналіз означених положень дає підстави для висновку про застосування положень Закону № 889-VIII щодо спірних відносин, якщо інше не передбачено законом. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Водночас, частиною другою статті 64 Конституції України визначено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції. Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє на теперішній час. Водночас, зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначається Законом № 389-VIII. Відповідно до статті 1 Закону № 389-VIII воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. Тобто, на момент виникнення спірних відносин в Україні введений воєнний стан, внаслідок чого можливе встановлення окремих обмежень прав і свобод на період його дії. Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (стаття 2 Закону № 389-VIII). Відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону № 389-VIII у період дії воєнного стану особи призначаються на посади державної служби, посади в органах місцевого самоврядування, посади керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, комунальних підприємств, установ, організацій керівником державної служби або суб`єктом призначення, сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради, начальником відповідної військової адміністрації без конкурсного відбору, обов`язковість якого передбачена законом, на підставі поданої заяви, заповненої особової картки встановленого зразка та документів, що підтверджують наявність у таких осіб громадянства України, освіти та досвіду роботи згідно з вимогами законодавства, встановленими щодо відповідних посад. Державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування, призначені відповідно до абзацу першого цієї частини, не можуть бути переведені на інші посади державної служби або посади в органах місцевого самоврядування. Дія цієї частини не застосовується при призначенні на посади державної служби, за якими спеціальним законом встановлено порядок виконання обов`язків у разі відсутності керівника державного органу (у тому числі у разі припинення його повноважень чи звільнення з посади), крім випадків, якщо встановлений спеціальним законом порядок неможливо застосувати через відсутність осіб, на яких може бути покладено виконання обов`язків керівника державного органу. Такі зміни до Закону № 389-VIII внесені Законом України від 20.05.2022 №2259-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо функціонування державної служби та місцевого самоврядування у період дії воєнного стану», яким скасовано конкурси у період дії воєнного стану для призначення, зокрема і на посади державної служби. Підставами для призначення на державну службу у цей період є подання заяви, заповненої особової картки встановленого зразка та документів, що підтверджують наявність у таких осіб громадянства України, освіти та досвіду роботи згідно з вимогами законодавства, встановленими щодо відповідних посад. Відповідно до статті 1 Закону України Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану вказаний Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності. представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України Про правовий режим воєнного стану На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених ст.43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України Про державну службу, Про службу в органах місцевого самоврядування, інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом. Таким чином, в період дії воєнного стану обмежуються конституційні права і свободи людини і громадянина, зокрема, щодо можливості переведення державних службовців на інші посади державної служби, якщо такі службовці були призначені без конкурсного відбору в період дії воєнного стану. Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом ГУ ДПС у Житомирській області №68-о від 13.02.2023 ОСОБА_1 було призначено на посаду головного державного інспектора відділу адміністрування податків з громадян та осіб, які проводять незалежну професійну діяльність, податків і зборів з фізичних осіб-підприємців управління оподаткування фізичних осіб Головного управління ДПС у Житомирській області за строковим призначенням на умовах, визначених статтею 10 Закону України від 12.05.2015 "Про правовий режим воєнного стану" з 15.02.2023. З урахуванням викладених норм чинного законодавства та враховуючи, що позивача було призначено на посаду без конкурсного відбору у період дії воєнного стану, переведення його на іншу посаду не могло бути реалізовано у зв`язку з дією на території України правового режиму воєнного стану. Відповідно до абзацу 2 частини першої статті 28 Закону України Про правовий режим воєнного стану нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону. Отже, враховуючи вищевикладене, ч.3 ст.87 Закону №889-VIII, яка визначає чітку послідовність дій роботодавця у разі переведення працівника та вивчення його переважних прав, не може бути застосована, оскільки суперечить положенням Закону України Про правовий режим воєнного стану. Закон України Про правовий режим воєнного стану містить чітку заборону переведення працівників призначених без конкурсного відбору на інші посади державної служби. Відповідно, якщо переведення обмежене дією режиму воєнного стану, вивчення переважних прав нівелюється прямою заборону вказаного вище закону про неможливість переведення. При цьому, відповідно до позиції Національного агентства України з питань державної служби, викладеній на офіційному веб-сайті у розділі Відповіді на запитання, що надходили від служб управління персоналом щодо призначення осіб на посади державної служби під час воєнного стану (питання 7 - чи можна перевести на іншу посаду державної служби державного службовця, призначеного відповідно до змін, передбачених Законом №259, тобто без конкурсу) вбачається, що оскільки ч.5 ст.10 Закону України Про правовий режим воєнного стану містить імперативну заборону на переведення державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, призначених в період воєнного стану без конкурсів, то переведення таких осіб на будь-які інші посади державної служби або служби в органах місцевого самоврядування не допускається. При цьому, після відновлення конкурсів на посади державної служби, у разі визначення державного службовця, призначеного в період дії воєнного стану відповідно згаданих змін, переможцем конкурсу на посаду, яку він займає, або на іншу посаду державної служби, його необхідно буде звільнити і призначити без застосування інструменту переведення. Отже, встановивши спрощену процедуру призначення на посади державної служби, законодавцем передбачено обмежувальну умову, а саме: заборону бути переведеними на інші посади державної служби за умови призначення на посаду державної служби на підставі абзацу 1 частини п`ятої статті 10 Закону № 389-VIII. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень абзаців 2, 3 частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII в межах спірних відносин, оскільки Закон № 389-VIII містить імперативну норму щодо заборони переведення державних службовців на інші посади державної служби за умови призначення їх на посаду державної служби на підставі абзацу 1 частини п`ятої статті 10 Закону № 389-VIII. Також суд враховує роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 № 86р/з, за змістом яких при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Таким чином, відповідач під час попередження ОСОБА_1 правомірно не пропонував йому іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, та не враховував переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Посилання позивача на усталену позицію Верховного Суду щодо обов`язку по працевлаштуванню працівника з дня попередження про вивільнення і до дня розірвання договору роботодавцем не приймаються судом, оскільки вона не є релевантною до спірних правовідносин та була сформована до введення воєнного стану в України та, відповідно, до внесення змін до трудового законодавства в частині призначення державних службовців на посади державної служби без конкурсного відбору та заборони їх переведення на інші посади державної служби. З урахуванням викладеного, оскільки спірний наказ винесено відповідачем у відповідності до вимог законодавства, з урахуванням особливостей, які діють у період введення в Україні воєнного стану, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання його незаконним та скасування як таких, що не знайшли свого документального та нормативного підтвердження під час розгляду справи. Позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді та присудження середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування вказаного наказу, а тому також задоволенню не підлягають. Що стосується посилання позивача на те, що відповідач був зобов`язаний призначити його на вакантну посаду згідно заяви від 28.02.2024 суд зазначає наступне. Відповідно до частини 5 статті 10 Закону №389-VIII, в редакції Закону №2259-ІХ, у період дії воєнного стану особи призначаються на посади державної служби, посади в органах місцевого самоврядування, посади керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, комунальних підприємств, установ, організацій керівником державної служби або суб`єктом призначення, сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради, начальником відповідної військової адміністрації без конкурсного відбору, обов`язковість якого передбачена законом, на підставі поданої заяви, заповненої особової картки встановленого зразка та документів, що підтверджують наявність у таких осіб громадянства України, освіти та досвіду роботи згідно з вимогами законодавства, встановленими щодо відповідних посад. Відтак, згідно змісту наведених норм Закону України "Про правовий режим воєнного стану" не передбачено обов`язку, а надано право керівнику державного органу призначити на посаду, без конкурсного відбору, за умови подання заяви та встановленого переліку документів. Тобто, відповідач як суб`єкт владних повноважень наділений дискреційними повноваженнями при розгляді заяви позивача про призначення на посаду. Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень. У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання». З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2024 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий Боровицький О. А. Судді Шидловський В.Б. Курко О. П.