Окрема думка КЦС ВС № 521/7795/22

ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна) судді Верховного Суду у Касаційному цивільному суді Гудими Д. А. Справа № 521/7795/22 Провадження № 61-10531св24 1. 6 листопада 2024 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду прийняв постанову, згідно з якою касаційну скаргу Військової академії (м. Одеса) (далі - відповідач) задовольнив частково: рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 1 березня 2023 року та постанову Одеського апеляційного суду від 6 травня 2024 року в частині вирішення питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу скасував; заяву ОСОБА_1 (далі - позивач) про розподіл судових витрат повернув заявнику без розгляду; в іншій частині оскаржені судові рішення залишив без змін.

2. З постановою не погоджуюся. Маю сумніви у тому, чи правильно визначена предметна юрисдикція суду для вирішення цього спору. Для її перевірки Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, на мій погляд, мав застосувати припис частини третьої статті 400 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) та або самостійно виявити достатні підстави того, що спір стосується прийняття позивача на публічну службу та її проходження, що мало мати наслідком скасування судових рішень і закриття провадження у справі (підтримую цей варіант), або за наявності сумнівів скасувати оскаржені судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, який мав би перевірити факти прийняття позивача на публічну службу та її проходження на момент звільнення.

3. Позивач (пенсіонер зі спеціальним званням підполковника поліції) звернувся до суду з позовом до відповідача про поновлення з 1 березня 2022 року на посаді викладача кафедри гуманітарних та соціально-економічних дисциплін до 31 серпня 2023 року за контрактом як обраного за конкурсом відповідно до наказу №218 від 11 жовтня 2021 року; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 1 березня 2022 року до дня поновлення на роботі (на день пред`явлення позову - 52 407,00 грн), а також 5 000 грн компенсації моральної шкоди.

4. Позивач висловлював незгоду з діями відповідача, вважаючи, що у зв`язку з призовом позивача на військову службу та її проходженням відповідач не міг звільнити його з роботиза пунктом 3 частини першої статті 35 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), бо на позивача поширювалися гарантії, визначені статтею 119 КЗпП України.

5. За змістом позовної заяви складається враження, що позивач теж мав сумніви з приводу того, за правилами якого судочинства слід розглядати його спір (поряд із цитатами приписів ЦПК України у позовній заяві є також цитати з Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)).

6. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби (пункт 2 частини першої статті 19 КАС України).

7. Публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (пункт 17 частини першої статті 4 КАС України).

8. За обставинами справи 28 лютого 2022 року відповідач звільнив позивача з посади відповідно до абзацу 14 частини першої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України «у зв`язку з призовом працівника Збройних Сил України на військову службу». Відповідне формулювання є як у трудовій книжці позивача, так і в наказі про його звільнення від 1 березня 2022 року № 46 (т. 1, а. с. 30, 59, 100, 166). Крім того, позивач у зверненні до Офісу Генерального прокурора України вказав, що був мобілізований до «НПУ» (Національної поліції України) ще з 24 лютого 2022 року, а військовослужбовцем ЗСУ є з 1 березня 2022 року. Згідно з наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 1 березня 2022 року № 29 позивач уже 1 березня приступив до виконання службових обов`язків (т. 1, а. с. 165). Саме цей наказ зазначений підставою для звільнення позивача відповідачем у наказі від 1 березня 2022 року №

46. Тобто на момент звільнення з роботи позивач уже проходив публічну службу.

9. Не до кінця може бути зрозумілим вжите у наказі про звільнення позивача і в записі у трудовій книжці поняття «призов працівника Збройних Сил України на військову службу». Також є обґрунтовані сумніви у тому, чи справді позивач був мобілізований до Національної поліції України (у деяких процесуальних документах він стверджує, що добровільно патрулював вулиці як колишній поліцейський). Однак немає жодних сумнівів у тому, що (1) відповідач звільнив позивача з роботи у зв`язку з призовом останнього на військову службу та її проходженням, (2) спір стосується прийняття позивача на таку службу та її проходження, а саме звільнення з роботи як наслідку такого прийняття на проходження (на час звільнення це проходження вже розпочалося, бо підставою наказу про звільнення є наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 1 березня 2022 року № 29).

10. Частина третя статті 119 КЗпП України, припис якої позивач вважав застосовним у його ситуації, справді надає військовослужбовцю певні трудові гарантії, пов`язані з прийняттям на військову службу та її проходженням. На мій погляд, оскільки КАС України відніс до юрисдикції адміністративних судів усі спори з приводу прийняття громадян на публічну службу та її проходження, спори військовослужбовців, які вважають незаконним їхнє звільнення з роботи у зв`язку з прийняттям на публічну службу (зокрема призовом на військову службу) та її проходженням, слід розглядати за правилами адміністративного судочинства.

11. Отже, на моє переконання, спір позивача з відповідачем належав до юрисдикції адміністративного суду. За відсутності чіткого розмежування юрисдикції загальних і адміністративних судів щодо таких спорів є ймовірність того, що суди їх розглядатимуть за правилами різних видів судочинства. Вказане не дозволятиме забезпечити юридичну визначеність у виборі суду, встановленого законом, для вирішення означених спорів. Суддя Д. А. Гудима