Постанова Одеський апеляційний суд № 1519/2-3635/11

Номер провадження: 22-ц/813/2152/24 Справа № 1519/2-3635/11 Головуючий у першій інстанції Гуревський В. К. Доповідач Кострицький В. В. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19.11.2024 року м. Одеса Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючий суддя Кострицький В.В. (суддя - доповідач), судді Назарова М.В., Лозко Ю.П. за участю секретаря судового засідання Соболєвої Р.М., учасники справи: позивач Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління відповідач ОСОБА_1 представник відповідача - ОСОБА_2 розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 03 липня 2023 року, ухвалене у складі судді Гуревського В.К., у приміщенні того ж суду, у цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором,- В С Т А Н О В И В: Короткий зміст позовної заяви, обставини справи та її рух. Позивач звернувся до суду 07 лютого 2011 року з вимогою про стягнення з відповідача суми боргу за кредитним договором, заборгованості за кредитом, заборгованості за відсотками, пені, посилаючись на такі обставини. 02 листопада 2006 року сторони уклали договір про іпотечний кредит № 993-н, відповідно до якого позивач надав відповідачу у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості та платності грошові кошти у сумі 30450,0 доларів США, що складає 153772,50 грн строком на 240 місяців терміном остаточного погашення не пізніше 02 листопада 2026 року зі сплатою 11,5 % річних за користування кредитними коштами, а відповідач зобов`язався сплачувати мінімальні платежі, встановлені договором. В забезпечення виконання зобов`язань щодо погашення кредиту, сплаті відсотків за користування кредитом, можливих штрафних санкцій, а також відшкодування збитків, пов`язаних із порушенням умов кредитного договору банк укладає 03.11.2006 року з ОСОБА_1 іпотечний договір, для своєчасного виконання зобов`язань за договором про іпотечний кредит № 993-н, «Заставодавець» заставив «Заставодержателю» квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на підставі Договору купівлі-продажу від 03.11.2006 року за реєстровим №872. У зв`язку з тим, що позичальник належним чином свої обов`язки не виконує, станом на 13.12.2010 року виникла прострочена заборгованість за договором про іпотечний кредит № 993-н на загальну суму 47122,40 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 347769,16 грн., на підставі цього позивач вимагає стягнення з відповідача заборгованості за кредитним договором і судові витрати. 08 червня 2011 року Малиновським районним судом м. Одеси ухвалено заочне рішення, яким позов Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління ВАТ «Ощадбанк» заборгованість за договором іпотечного кредиту № 993-н від 02.11.2006 року в сумі 47122,40 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становить 347769,16 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління ВАТ «Ощадбанк» суму державного мита в розмірі 1700,0 грн, та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 120,0 грн. 29 квітня 2021 року представник ОСОБА_1 адвокат Орез Валентин Павлович звернувся до суду із заявою про перегляд заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2011 року у цивільній справі за позовом Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором, посилаючись на те, що 21 квітня 2021 року представник відповідача ознайомився із матеріалами цивільної справи № 1519/2-3635/11 та зняв з них фотокопії, в тому числі, з повного тексту заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2011 року. Про це свідчить відповідна розписка на клопотанні від 16 квітня 2021 року, поданого через систему «Електронний суд». До цього моменту відповідач не знав про вказане заочне рішення, його копію не отримував, про існування справи за таким номером дізнався 16 квітня 2021 року під час ознайомлення представника ОСОБА_1 із матеріалами виконавчого провадження у приватного виконавця Одеського виконавчого округу Динева А.О., в провадженні якого на примусовому виконанні знаходиться виконавчий лист № 2-3635/11, виданий Малиновським районним судом м. Одеси 28 липня 2011 року, про стягнення із ОСОБА_1 грошових коштів. Це підтверджує заява адвоката Орез В.П. від 15 квітня 2021 року із відповідної розпискою. Це також підтверджується наявними матеріалами справи, згідно яких судовий виклик відповідачу в судове засідання на 08.06.2011 судом взагалі не надсилався, також відсутні докази надсилання або вручення ухваленого по справі заочного рішення (фіскальні чеки, реєстри відправлень, розписка про отримання тощо). Відтак строк на подання заяви про перегляд заочного рішення пропущено заявником з поважних причин, а саме: не повідомлення його належним чином про дату, час та місце розгляду справи, не вручення йому повного тексту цього рішення. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року заяву представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Орез Валентина Павловича про перегляд заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2011 року задоволено. Заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2011 року у цивільній справі за позовом Відкритого акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором скасовано і призначено підготовче судове засідання. Короткий зміст оскаржуваного рішення Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 03 липня 2023 року у задоволенні позову Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором - відмовлено. В обґрунтування оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначав, що позивач не надав доказів виконання ним вимог ч. 10 ст. 11 у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, не дотримавши обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту, а тому може тільки просити стягнути борг за договором про іпотечний кредиту, прострочений станом на 07.02.2011 р. (згідно розрахунків позивача у позові 5334,0 доларів США). До суду не надана заява від 03 листопада 2006 року про видачу готівки, на яку позивач послався, як на доказ виконання своїх обов`язків за договором про іпотечний кредит від 02 листопада 2011 року, і яка за клопотанням сторони відповідача була витребувана судом, тому позивач посилається на доказ, який не може надати до суду, що ставить під сумнів факт отримання коштів відповідачем за цим договором. Згідно наданого позивачем розрахунку заборгованості (т. 1, а. с. 10) відсотки в розмірі 11652,28 доларів США нараховані позивачем за період з 01.06.2007 року по 30.11.2010 року тоді як з позовом банк звернувся 07.02.2011 року, тобто із пропуском строку давності (01.06.10), встановленого ст. 257 ЦК України в три роки. З метою проведення судом перевірки строків позовної давності представником позивача надано до суду наданий уточнений розрахунок заборгованості щодо боржника ОСОБА_1 (т. 2, а. с. 57-119), за яким розмір загального суми боргу - 150397,75 доларів США станом на 22.03.2023 р., тоді як у позові сформульована вимога про стягнення 47122,4 доларів США, при цьому у позовній заяві дата розрахунку не зазначена, - згідно п. 3 додатку до неї, розрахунок здійснено станом на 13.12.2010 р. За наданим уточненим розрахунком в зв`язку з відсутністю з технічних причин доступу до програмного забезпечення Scarb немає можливості надати дані за період з 02.11.2006 р. по 31.12.2009 р. (т. 2, а. с. 57), при цьому залишок заборгованості визначений 30450,00 доларів США. За викладених обставин суд не має достатніх даних для перевірки строків позовної давності по кожному платежу. Відповідно розрахунку заборгованості позивач нарахував пеню в розмірі 4030,48 доларів США на відсотки за кредитом, що не передбачено законом та договором про іпотечний кредит. Крім того, пеня нарахована за період з 01.07.2007 року по 13.12.2010 року, тобто із пропуском строку давності (01.07.2008), встановленого ст. 258 ч. 1 п. 1 ЦК України в один рік. Пеня по основному боргу нарахована за період з 01.07.2007 року по 13.12.2010 року, тобто із пропуском строку давності (01.07.08), встановленого ст. 257 ЦК України в один рік. Також в розрахунку позивач вказав, що: залишок боргу по кредиту - 24227 до­ларів США, прострочена заборгованість за кредитом - 5334 доларів США, борг за відсотка­ми - 11652,28 доларів США, борг за пенею за відсотками - 4030,48 доларів США, борг за пенею за кредитом - 1878,64 доларів США, всього - 47122,4 доларів США; тобто 24227 доларів США - це зобов`язання за договором про іпотечний кредит, строк виконання за яки­ми ще не настав на момент подання позову 07.02.2011 року та складання цього розрахунку. Тому відсутні підстави для стягнення боргу, оскільки у позичальника не виникло обов`язку повернути цю частину кредиту. В позовній заяві не вказано, що банк реалізував своє право достроково вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів. Обставини, визначе­ні ст. 1052 ЦК України, п. 3.4, п. 4.2.2 договору про іпотечний кредит (дата відправки вимоги достроково повернути кредит, момент виникнення у позивальника такого обов`язку викона­ти це зобов`язання), відсутні, тому безпідставна вимога про стягнення усієї суми кредиту (як зазначає в розрахунку сам позивач - «залишок боргу по кредиту 24227,0 доларів США», а не «прострочена заборгованість за кредитом»), нарахованих відсотків та інших платежів, строк виконання яких визначено як до 02.11.2026 року. Вимоги від 01.02.2008 року, від 30.07.2008 року (т. 1, а. с. 31-32) стосуються певних частин платежів, які позивач вважає простроченим на момент їх складання, а не усього кре­диту чи його дострокового повернення. У справі відсутні докази їх відправки, доказів отримання їх відповідачем до суду не надано, в той час як згідно п. 3.4 договору про іпотечний кредит юридичні наслідки таких вимог виникають саме із дати їх відправки. Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги Не погодившись з таким рішенням, представник позивача звернувся до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначав, що позовні вимоги Банку були заявлені як щодо залишку боргу так і простроченої заборгованості. З урахуванням того, що з моменту подання позову (07.02.2011) до прийняття оскаржуваного рішення (03.07.2023) пройшло більше 12 років, очевидним є те, що за цей період саме прострочена заборгованість (яка на думку суду підлягала стягненню) значно збільшилась (перейшла із строкової у прострочену). У відповідності до п. 1.5 Кредитного договору: «Позичальник зобов?язується щомісячно до останнього робочого дня звітного місяця, проводити погашення Кредиту рівними частинами в сумі 127 (сто двадцять сім) доларів США... починаючи з листопада 2006 року». Оскільки з листопада 2006 року по липень 2023 року кількість календарних місяців складає 200, отже, у відповідності до п. 1.5. Кредитного договору станом на дату винесення судового рішення прострочений основний борг (за тілом кредиту) складав 25 400,00 дол. США (200 х 127 дол. США): 3 урахуванням наведеного, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не дотримався висновків Верховного Суду (постанова від 14 грудня 2022 року у справі N? 347/832/16 та постанова від 26 травня 2020 року у справі N? 638/13683/15-ц), дійшов до невірних висновків за матеріалами справи. Окрім того, за правовими висновками Верховного Суду (викладених у постановах від 19.10.2022 N? 501/19/17; від 22.06.2022 N? 296/7213/15; від 19.01.2022 N? 199/5072/19), якщо суди не погоджуються з боргом заявленим банком до стягнення, як таким, що не відповідає правильному розрахунку, то суди повинні самі навести розрахунок боргу та описати з правової точки зору чому саме в такому розмірі повинен борг та чому платежі заявлені банком не можуть бути стягнуті. Отже, з наведених обставин можна констатувати, що АТ «Ощадбанк» було дотримано обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту. З метою всебічного та повного з?ясування обставин також долучали розрахунок заборгованості за договором N? 993-н від 02.11.2006 станом на 01.06.2016, з якого вбачається періоди та суми погашення боргу. Зазначали про неможливість подання до суду копії вимоги N? 28/33/1 від 04.01.2011 та відповідного поштового конверту, а також інших оригіналів, пов?язано із знаходженням оригіналів таких документів в матеріалах кредитних справ, які зберігаються за межами Одеської області та щодо яких Банком були запроваджені заходи їх збереження. Звертали особливу увагу суду, що судом першої інстанції заочне рішення було скасовано ухвалою від 07 липня 2021 року, тобто під час дії карантину, окрім того, підготовчий розгляд справи відбувався, у тому числі у період початку та активної фази повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, у зв?язку із чим, Банком були запровадження заходи щодо збереження банківської таємниці, які прямо вплинули, у тому числі на реалізацію своїх процесуальних прав у цьому судовому провадженні. З огляду на ситуацію з захворюванням короновірусною хворобою, працівники підрозділу стягнення заборгованості, які супроводжують справи на стадіях судового розгляду та виконавчого провадження, були вимушені почергово працювати дистанційно, не маючи під рукою наглядових справ позичальників, в яких міститься інформація щодо виконавчих та судових проваджень, забезпечуючи вирішення лише поточних та нагальних питань. Крім того, в період загострення пандемії працівники підрозділу стягнення заборгованості, на жаль, систематично, інколи одночасно та/або по-черговості перебували на лікарняному, що значно дисбалансувало роботу Банку з даного напрямку. Тому введення в Україні режиму воєнного стану 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 р. N? 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та подальше продовження режиму воєнного стану є об?єктивною та поважною причиною пропуску процесуальних строків, встановлених законом та судом. З урахуванням наведеного, просили визнати поважними причинами (що об?єктивно не залежали від позивача) щодо не подання до суду першої інстанції зазначених вище доказів, а також прийняти та врахувати їх під час постановлення судового рішення. З урахуванням того, що доказ, у вигляді копії заяви на видачу готівки № 103056_001 від 03 листопада 2006 року був поданий разом із позовною заявою та позовна заява була прийнята судом, будь яких актів про відсутність документів матеріали справи не містять, отже, копія вказаного доказу була втрачена під час розгляду справи, а відтак, підлягала залученню до матеріалів справи з поновленням відповідного строку, оскільки позивач справедливо розраховував, що якщо доказ був поданий разом із позовною заявою, відтак має міститись у судовій справі. Клопотанням від 27.04.2023 представник позивача просив залучити до матеріалів справи копію заяви на видачу готівки N? 103056_001 від 03 листопада 2006. Натомість, протокольною ухвалою судом було відмовлено у залученні вказаного доказу у зв?язку з пропущенням строку надання доказу. У рішенні суду зазначено, що судом витребувано у представника позивача оригінал заяви про видачу готівки N? 103056 від 03.11.2006 року від імені ОСОБА_1 , оскільки представник відповідача поставив під сумнів підпис відповідача на заяві з метою в майбутньому вирішити питання про призначення судової експертизи. Разом з цим, на стадії розгляду справи по суті, при розгляді клопотання Банку щодо залучення копії заяви на видачу готівки, представником позивача було зазначено, що залучається копія заяви, оригінал якої може міститись в матеріалах кредитної справи, що перебуває в архіві Банку та за необхідності може бути витребувано судом за клопотанням представника відповідача. Разом з цим, представник відповідача зазначив, що клопотання про витребування оригіналу такого доказу може бути розглянуто лише у разі залучення такої копії в якості доказу. Натомість суд, відмовив у задоволенні клопотання представника Банку у залученні копії заяви про видачу готівки N? 103056 від 03.11.2006 року через пропуск строку надання доказу. Отже, питання щодо витребування оригіналу заяви на видачу готівки або матеріалів кредитної (наглядової) справи не розглядалось. Відтак, фактично Суд не витребував від представника позивача оригінал заяви про видачу готівки N? 103056 від 03.11.2006 року від імені ОСОБА_1 , зазначене про це у рішенні суду не відповідає дійсності. Згідно висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30.11.2022 N? 214/6975/15-ц; від 25.11.2022 N? 1512/2-214/11; від 21.09.2022 N? 381/1647/21; від 01.08.2022 N? 369/11694/15-ц; від 06.07.2022 N? 128/2269/20; від 01.06.2022 N? 172/35/16-ц; від 31.05.2022 N? 194/329/15-ц; від 25.05.2022 N? 219/7527/16; від 25.05.2022 N? 645/59/16-ц; від 20.05.2022 N? 336/4796/18; від 09.02.2022 N? 161/5648/20; від 02.02.2022 N? 205/7751/16-ц, суть яких зводиться до того, що виписка по рахунку клієнта є тим документом, який підтверджує факт видачі коштів клієнта так як є тим документом, який відповідає законодавству про бухгалтерський облік та фінансову звітність. А тому, може бути належним та допустимим доказом, який підтверджує наявну заборгованість позичальника. Звертали увагу, що в матеріалах справи (а.с. 147) міститься заява АТ «Ощадбанк» про долучення доказів, у томі числі виписок по рахунках, які підтверджують отримання коштів позивачем. Відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою правління Національного банку України від 18 червня 2003 року N? 254 (чинного на час виникнення спірних правовідносин) виписка з особового рахунку клієнта банку має статус первинного документа. Крім того, цільове призначення кредитних коштів у розмірі 30 450,00 доларів США за умовами Кредитного договору від 02 листопада 2006 року було погоджене для придбання позичальником нерухомості (пункт 1.2 договору). 03 листопада 2006 року, тобто на наступний день укладення Кредитного договору, між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , як покупцем, було укладено договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 . Цього ж дня вказана квартира передана в іпотеку банку на забезпечення виконання умов Кредитного договору. Вказане також підтверджує отримання ОСОБА_1 кредитних коштів. Щодо строку позовної давності зазначали, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що оскільки позивачем до стягнення заявлені нараховані відсотки за період з 01.06.2007 року по 30.11.2010 року та пеня за період з 01.07.2007 по 30.11.2010, а з позовом банк звернувся лише 07.02.2011 року, відтак Банк пропустив строк позовної давності щодо стягнення вказаних сум. Із зазначеним твердженням також не погоджувались враховуючи наступне. У постанові Великої Палати Верховного Суду від від 28 березня 2018 року у справі N? 444/9519/12, провадження N? 14-1018, зроблено висновок, що оскільки договір встановлює окремі зобов?язання, які деталізують обов?язок відповідача повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов?язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право позивача вважається порушеним з моменту порушення відповідачем терміну внесення чергового платежу. А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) відповідачем обов?язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу. У разі порушення позичальником терміну внесення чергового платежу, передбаченого договором (прострочення боржника), відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України кредитодавець до спливу визначеного договором строку кредитування вправі заявити вимоги про дострокове повернення тієї частини кредиту, що залишилася, і нарахованих згідно зі статтею 1048 ЦК України, але не сплачених до моменту звернення кредитодавця до суду, процентів, а також попередніх не внесених до такого моменту щомісячних платежів у межах позовної давності щодо кожного із цих платежів. Згідно правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеній у постанові від 04.07.2018 у справі N? 310/11534/13-ц після ініціювання процедури дострокового повернення кредиту кредитор втрачає право нараховувати проценти та неустойку передбачені кредитним договором. Застосовуючи даний висновок Великої Палати Верховного суду, щодо спірних відносин між позивачем та відповідачем, можна зазначити, що оскільки вимога відповідачу була направлена 04.01.2011, відтак позивач не нараховував проценти та пеню після вказаної дати і не просив їх стягнути. Отже, якщо кредитним договором передбачено оплату заборгованості частинами, то строки позовної давності повинні починати свій відлік з моменту настання строку оплати кожного окремого платежу. Єдине виключення, це якщо строки позовної давності були пропущені після запуску дострокового стягнення всієї заборгованості, то це правило не застосовується так як у випадку невиконання вимоги кредитора графік втрачає свою чинність. Звертаємо увагу, що сума нарахованих відсотків заявлених до стягнення відповідає сумі відсотків, зазначених у вимозі Банку вих. N? 28/33/1 від 04.01.2011, відтак після направлення цієї вимоги, графік повернення кредиту фактично втратив чинність, отже сума нарахованих відсотків, зазначена у позові, заявлена із дотриманням строку позовної давності. Крім того, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 від 05.04.2007 року, в якій посилаючись на тяжкий фінансовий стан, позичальник визнав наявну заборгованість перед АТ «Ощадбанк» по Кредитному договору та зобов?язався її погасити, також просив погодити продаж квартири та переоформити кредит. Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах: від 21.12.2022 N? 179/1447/20; від 07.12.2022 N? 723/437/15; від 05.08.2022 N? 761/29016/15-ц; від 30.06.2022 N? 194/428/15-ц, тощо, строки позовної давності перериваються діями, які свідчать про визнання боргу, зокрема до яких і відноситься письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. В будь-якому випадку, повна відмова у задоволенні позовних вимог в частині стягнення відсотків необґрунтована і така що суперечить діючому законодавству та практиці Верховного Суду. Відзив на апеляційну скаргу Не погодившись з вимогами та доводами апеляційної скарги, представник відповідача звернувся з відзивом на апеляційну скаргу, відповідно до якого просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що оскаржуване рішення є достатньо обґрунтованим та законним, додаткового захисту не потребує, оскільки його ухвалено згідно з ЦПК і в його в основі лежать повнота і всебічність з`ясування обставин, суд виключив існування будь-яких не спростованих ним належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами. Водночас апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не ґрунтується на законі. Вказуючи на ухвалу від 07.07.2021, якою було скасовано заочне рішення від 08.06.2011 по справі, позивач «забуває» зазначити, в чому саме полягає незаконність такої ухвали, узагальнено посилаючись на нібито порушення судом принципу правової визначеності внаслідок скасування рішення, ухваленого 10 років тому. Відтак в порушення ст. 353 ч.2 ЦПК апеляційна скарга не містить конкретних заперечень на ухвалу від 07.07.2021, тоді як згідно ст. 367 ч.1 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Позивач не заперечує та не оспорює, що: - зміст заяви про перегляд заочного рішення стосовно неналежного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи та інших доводів відповідача; - у справі відсутні підтвердження отримання заочного рішення відповідачем; - урахування позиції відповідача при розгляді справи може вплинути на правильне вирішення справи (відповідач у заяві про перегляд заочного рішення, серед іншого, вказав на те, що заочне рішення ухвалено без з`ясування усіх обставин, які входять в предмет доказування по справі, з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного врахування певних доказів, просив застосувати строки давності). Тому скасування заочного рішення відбулося у відповідності до вимог ст. 2, 263, 288 ЦПК України, постанови Верховного Суду у справі № 295/5011/15-ц, згідно якої розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та безумовною підставою для скасування судового рішення. Відповідно до ст. 367 ч. 3 ЦПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Всупереч цим приписам та ст. 2, 356 ЦПК позивач надав до апеляційної скарги нові докази, які не було надано в суді першої інстанції: поштовий конверт, розрахунок заборгованості станом на 01.06.2016, вимогу від 04.01.2011, проте не навів будь-яких виняткових випадків або доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, не просить поновити строк на їх подання тощо. Відтак ці докази не підлягають дослідженню та оцінці під час апеляційного розгляду. Вказуючи на нібито відсутність логічної послідовності висновків суду, позивач вважає, що позовні вимоги, заявлені 07.02.2011, повинні були вирішені із врахуванням дати прийняття рішення 03.07.2023, тому що за цей період саме прострочена заборгованість перейшла із строкової (строк оплати якої не настав) у прострочену (строк оплати якої настав). Проте згідно ст.4 ч.1 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів, тобто порушення прав, за захистом яких особа звертається до суду, має існувати на момент звернення до суду, а не пізніше вже під час розгляду справи. Вимоги від 01.02.2008, від 30.07.2008 (т.1 а.с.31-32) стосуються певних частин платежів, які, на думку позивача, було прострочено на момент їх складання, а не усього кредиту чи його дострокового повернення, при чому у справі відсутні докази їх відправки, відповідач їх не отримував, в той час як згідно п. 3.4 договору про іпотечний кредит юридичні наслідки таких вимог виникають саме із дати їх відправки. В позовній заяві не вказано, що позивач реалізував своє право достроково вимагати від відповідача дострокового повернення позики та сплати процентів. Обставини, визначені ст. 1052 ЦК України, п. 3.4, п. 4.2.2 договору про іпотечний кредит (дата відправки вимоги достроково повернути кредит, момент виникнення у позивальника такого обов`язку виконати це зобов`язання), відсутні, тому безпідставна вимога про стягнення усієї суми кредиту (як зазначає в розрахунку сам позивач «залишок боргу по кредиту 24 227 доларів США», а не «прострочена заборгованість за кредитом»), нарахованих відсотків та інших платежів, строк виконання яких визначено як до 02.11.2026. В розрахунку до позову позивач вказав, що: залишок боргу по кредиту 24 227 доларів США, прострочена заборгованість за кредитом 5 334 доларів США, борг за відсотками 11 652, 28 доларів США,, борг за пенею за відсотками 4 030, 48 доларів США, борг за пенею за кредитом 1 878, 64 доларів США, всього 47 122,4 доларів США; тобто 24 227 доларів США це зобов`язання за договором про іпотечний кредит, строк виконання за якими ще не настав на момент подання позову 07.02.2011 та складання цього розрахунку. Тому відсутні підстави навіть гіпотетично стягувати цю суму, оскільки у позичальника не виникло обов`язку повернути цю частину кредиту. Далі позивач вказує та додає вимогу від 04.01.2011, конверт та трек як докази, які нібито підтверджують дотримання позивачем обов`язкового досудового порядку врегулювання дострокового повернення коштів. Проте, по-перше, їх надано в порушення ст. 367 ч. 3 ЦПК без наведення жодних виняткових випадків та/або доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а тому ці докази підлягають залишенню без розгляду (ст. 126 ч.1,ч.2 ЦПК право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом; документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом); по-друге, в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.6 ст. 367 ЦПК України). Посилання позивача на нібито перешкоди в наданні доказів через карантин, ведення воєнного стану, знаходження кредитних справ за межами Одеської області є безпідставними. Так, представники позивача приймали участь в усіх судових засіданнях, які призначав суд першої інстанції, при чому суд всіляко сприяв учасникам в реалізації їх прав: за клопотаннями позивача витребував докази (ухвала від 10.02.2022), направляв ухвали до виконання, оголошував перерву в розгляді справи для належної підготовки новим представникам позивача до участі в судовому засіданні тощо. Позивач не наводить, як саме та чому факт карантину, воєнного стану перешкодив надати докази, які згідно чинного ЦПК та в редакції, яка була чинна на момент звернення до суду, повинні були надані одночасно із позовною заявою. Позивач сам зазначає, що вжив заходи до збереження доказів, проте не пояснив, чому в такому випадку він не зміг їх надати раніше до позову ще в 2011, коли взагалі не було карантину та воєнного стану, та на протязі 2 років в період після скасування заочного рішення в 2021 році та ухвалення оскаржуваного ним рішення в 2023. Позивач вказує на постанову ВС по справі 199/8478/21, проте всупереч ст.127 ч.1, ст. 263 ч.4 ЦПК не може вказати, в чому полягає прямий причинний зв`язок між веденням воєнного стану 24.02.2022 та об`єктивною неможливістю подання ним доказів, доданих до апеляційної скарги, які нібито існували ще в 2011 році, проте не подані разом із позовом 07.02.2011 та пізніше, тоді як активні бойові дії були відсутні в Одесі (позивач замовчує, де саме зберігаються ним кредитні справи). Суд, при вирішенні питання про приєднання копії заяви про видачу готівки від 03.11.2006, поданої до суду тільки в 2023: - спочатку роз`яснив представнику позивача, що згідно ст.95 ч.2 ЦПК письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом; - потім, оскільки подано тільки копію, без зазначення всупереч ст. 95 ч. 5 ЦПК про наявність у позивача або іншої особи оригіналу цього письмового доказу, суд поставив питання, чи може він, представник позивача В. Приходько, надати оригінал цієї заяви (відповідач заявив клопотання про витребування оригіналу цього доказу згідно приписів ст. 95 ч.6 ЦПК, призначення відповідної експертизи). На це представник позивача відповів, що не може надати оригінал заяви, копію якої відповідач заперечує як достовірний та належний доказ; також не назвав певну особу або місце знаходження заяви від імені відповідача про видачу готівки від 03.11.2006, копію якої позивач подав до суду. Це може бути перевірено шляхом відтворення технічного запису судового засідання. Тільки після цього суд відмовив у залученні до справи копії заяви про видачу готівки, оскільки представник позивача однозначно відповів суду, що оригінал доказу надати не може, не навів доводів на спростування заперечень відповідача проти поневолення строку на подання цієї копії документу (відповідач просив відмовити в поновленні строку на подання цього доказу, тому що відповідний доказ подано із значним пропуском встановленого ЦПК строку без поважних причин:після закінчення підготовчого провадження 15.09.22, початку розгляду справи 15.02.23 по суті, спливу понад 1 року та 10 місяців від судового засідання 07.07.21, в якому за участю представника позивача було розглянуто заяву про перегляд заочного рішення по справі, із посиланням на відсутність у справі заяви про видачу готівки). Через відсутність оригіналу документу (заяви про видачу готівки) питання про призначення відповідної експертизи для встановлення достовірності підпису від імені відповідача на заяві про видачу готівки за клопотанням відповідача, яке було подано зазделегідь, судом не розглядалося. В порушення ст. 353 ч.2 ЦПК апеляційна скарга не містить конкретних заперечень на ухвалу суду першої інстанції про відмову в приєднанні як доказу копії заяви про видачу готівки від 03.11.2006, жодних причин поважності не подання цієї копії доказу раніше в 2011 та протягом 2021-2023 років позивач не наводить. Відтак у апеляційного суду відсутні підстави для перегляду рішення, оскільки будьякі доводи щодо незаконності в цій частині відсутні (згідно ст. 367 ч.1 ЦПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги). В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.6 ст. 367 ЦПК України). Всупереч цим приписам позивач в апеляційній скарзі як на підстави позову посилається на те, що: - у справі є виписки по рахунках, що нібито підтверджує отримання коштів позивачем; - на наступний день від укладення кредитного договору відповідач уклав договір купівлі-продажу квартири. Проте, - відповідач заперечив здійснення будь-якої оплати за кредитним договором, оскільки кредит не отримував, жодних відповідних конклюдентних дій він не вчиняв, згоду на оплату за кредитом замість себе жодній особі не давав; - надані позивачем виписки не є належними та допустимими доказами, тому що в них відсутні обов`язкові реквізити документів: вони не підписані, відсутня печатка, вказівка на особу, її посаду, дату складання (роздруківки), не зрозуміло, чи це оригінали або не засвідчені копії; - позивач не посилався на ці обставини (часткову оплату кредиту) як на підстави позову (у позовній заяві прямо вказано, що факт отримання кредиту підтверджується тільки заявою про видачу готівки, мова про часткове погашення кредиту взагалі не йде), а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для їх приймання та розгляду як таких, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.6 ст. 367 ЦПК України); - посилання на те, що нібито укладення договору купівлі-продажу квартири після підписання кредитного договору свідчить про отримання кредиту відповідачем здійснено позивачем внаслідок логічної помилки: фальшива причина - після цього, отже, через це; при цьому відповідач пояснив, що у нього із продавцем квартири була певна своя домовленість, кошти за придбання квартири він не платив, в кредит у позивача нічого не отримував. Посилання позивача на дотримання ним строків давності спростовується наступним: - згідно наданого позивачем розрахунку заборгованості (т.1 а.с. 10) відсотки в розмірі 11 652, 28 доларів США нараховані позивачем за період з 01.06.2007 по 30.11.2010, тоді як з позовом банк звернувся 07.02.2011, тобто із пропуском строку давності (01.06.10), встановленого ст. 257 ЦК України в три роки; - відповідно розрахунку заборгованості позивач нарахував пеню в розмірі 4 030, 48 доларів США на відсотки за кредитом, що не передбачено законом та договором про іпотечний кредит; крім того, пеня нарахована за період з 01.07.2007 по 13.12.2010, тобто із пропуском строку давності (01.07.2008), встановленого ст. 258 ч.1 п.1 ЦК України в один рік; - пеня по основному боргу нарахована за період з 01.07.2007 по 13.12.2010, тобто із пропуском строку давності (01.07.08), встановленого ст. 257 ЦК України в один рік. Вказівка позивача на те, що суд мав самостійно здійснити розрахунок боргу, якщо не погодився із розрахунками позивача, спростовуються змістом наданих позивачем розрахунків, згідно яких це здійснити неможливо через їх незрозумілість: - у доданому до позовної заяви - є тільки загальні розміри нарахованих сум без пояснень, як саме, за якою формулою та за який період їх було нараховано; - в наданому в 2023 відсутні дані за початковий період кредиту, сума вихідних даних для подальших нарахувань різниться від зазначених в первісному розрахунку 2011 року, відсутні дані про те, як саме, за якою формулою їх було нараховано аж до дати розгляду справи в 2023 році. Явка в судове засідання Сторони та їх представники повідомлені належним чином, надали свої пояснення у судовому засіданні. Позиція апеляційного суду Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, оцінивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія приходить наступного. Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Відповідно до ст. 263 ЦПК України,- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судовою колегією встановлено наступне. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав, що позивач не надав доказів виконання ним вимог ч. 10 ст. 11 у редакції, чинній до 10 червня 2017 року, не дотримавши обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту, а тому може тільки просити стягнути борг за договором про іпотечний кредиту, прострочений станом на 07.02.2011 р. (згідно розрахунків позивача у позові 5334,0 доларів США). До суду не надана заява від 03 листопада 2006 року про видачу готівки, на яку позивач послався, як на доказ виконання своїх обов`язків за договором про іпотечний кредит від 02 листопада 2011 року, і яка за клопотанням сторони відповідача була витребувана судом, тому позивач посилається на доказ, який не може надати до суду, що ставить під сумнів факт отримання коштів відповідачем за цим договором. Згідно наданого позивачем розрахунку заборгованості (т. 1, а. с. 10) відсотки в розмірі 11652,28 доларів США нараховані позивачем за період з 01.06.2007 року по 30.11.2010 року тоді як з позовом банк звернувся 07.02.2011 року, тобто із пропуском строку давності (01.06.10), встановленого ст. 257 ЦК України в три роки. З метою проведення судом перевірки строків позовної давності представником позивача надано до суду наданий уточнений розрахунок заборгованості щодо боржника ОСОБА_1 (т. 2, а. с. 57-119), за яким розмір загального суми боргу - 150397,75 доларів США станом на 22.03.2023 р., тоді як у позові сформульована вимога про стягнення 47122,4 доларів США, при цьому у позовній заяві дата розрахунку не зазначена, - згідно п. 3 додатку до неї, розрахунок здійснено станом на 13.12.2010 р. За наданим уточненим розрахунком в зв`язку з відсутністю з технічних причин доступу до програмного забезпечення Scarb немає можливості надати дані за період з 02.11.2006 р. по 31.12.2009 р. (т. 2, а. с. 57), при цьому залишок заборгованості визначений 30450,00 доларів США. За викладених обставин суд не має достатніх даних для перевірки строків позовної давності по кожному платежу. Відповідно розрахунку заборгованості позивач нарахував пеню в розмірі 4030,48 доларів США на відсотки за кредитом, що не передбачено законом та договором про іпотечний кредит. Крім того, пеня нарахована за період з 01.07.2007 року по 13.12.2010 року, тобто із пропуском строку давності (01.07.2008), встановленого ст. 258 ч. 1 п. 1 ЦК України в один рік. Пеня по основному боргу нарахована за період з 01.07.2007 року по 13.12.2010 року, тобто із пропуском строку давності (01.07.08), встановленого ст. 257 ЦК України в один рік. Також в розрахунку позивач вказав, що: залишок боргу по кредиту - 24227 до­ларів США, прострочена заборгованість за кредитом - 5334 доларів США, борг за відсотка­ми - 11652,28 доларів США, борг за пенею за відсотками - 4030,48 доларів США, борг за пенею за кредитом - 1878,64 доларів США, всього - 47122,4 доларів США; тобто 24227 доларів США - це зобов`язання за договором про іпотечний кредит, строк виконання за яки­ми ще не настав на момент подання позову 07.02.2011 року та складання цього розрахунку. Тому відсутні підстави для стягнення боргу, оскільки у позичальника не виникло обов`язку повернути цю частину кредиту. В позовній заяві не вказано, що банк реалізував своє право достроково вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів. Обставини, визначені ст. 1052 ЦК України, п. 3.4, п. 4.2.2 договору про іпотечний кредит (дата відправки вимоги достроково повернути кредит, момент виникнення у позивальника такого обов`язку викона­ти це зобов`язання), відсутні, тому безпідставна вимога про стягнення усієї суми кредиту (як зазначає в розрахунку сам позивач - «залишок боргу по кредиту 24227,0 доларів США», а не «прострочена заборгованість за кредитом»), нарахованих відсотків та інших платежів, строк виконання яких визначено як до 02.11.2026 року. Вимоги від 01.02.2008 року, від 30.07.2008 року (т. 1, а. с. 31-32) стосуються певних частин платежів, які позивач вважає простроченим на момент їх складання, а не усього кре­диту чи його дострокового повернення. У справі відсутні докази їх відправки, доказів отримання їх відповідачем до суду не надано, в той час як згідно п. 3.4 договору про іпотечний кредит юридичні наслідки таких вимог виникають саме із дати їх відправки. Проте з вказаним висновком не погоджується колегія суддів з огляду на наступне. Відповідно до змісту ст. 526 ЦК України зобов`язання повинно виконуватись належним чином згідно умов договору й вимог Цивільного кодексу, а згідно ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. За ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно п. п. 1 та 3 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки. Згідно ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). В силу ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. Як вбачається з матеріалів справи, 02 листопада 2006 року між відкритим акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (тип якого відповідно до Закону України «Про акціонерні товариства» у 2011р, змінено з відкритого на публічне акціонерне товариство, а у 2019р. - змінено з публічного на приватне, надалі-AT "Ощадбанк"/Банк) та ОСОБА_1 був укладений Договір про іпотечний кредит № 993-н (надалі - Кредитний договір), відповідно до якого позивач надав відповідачу у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, сіроковості та платності грошові кошти у сумі 3О 450,00 доларів США, строком на 240 місяців з терміном остаточного погашення не пізніше 02 листопада 2026 року зі сплатою 11,5 % річних за користування кредитними коштами, з цільовим використанням на придбання квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно п. 1.3. Кредитного договору надання кредиту здійснюється одноразово готівкою протягом 1 (одного) робочого дня з моменту виконання позичальником умов, що зазначені в п.1.4 цього Договору. В забезпечення виконання зобов`язань Кредитного договору між AT «Ощадбанк» та ОСОБА_1 був укладений Іпотечний договір від 03 листопада 2006 року, який посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бардіною 0.0. та зареєстровано в реєстрі за № 873 (надалі - Іпотечний договір). Згідно п. 1.1. Іпотечного договору цей договір забезпечує вимогу іпотекодержателя, що випливає з Договору про іпотечний кредит № 993-н від 02 листопада 2006 року, укладеного між іпотекодержателем (AT «Ощадбанк») та іпотекодавцем ( ОСОБА_4 ). Згідно п. 1.2. Іпотечного договору предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1 , та має наступні характеристики: загальна площа: 30,5 кв.м.; житлова площа 17,1 кв.м., кількість житлових кімнат: 1 (одна). Згідно п. 1.3. Іпотечного договору вищевказана квартира належить іпотекодавцю на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бардіною О. О. 03.11.2006 за реєстровим № 872, зареєстрованого в державному реєстрі правочинів 03.11.2006 року за номером 1690910. У зв`язку із невиконанням умов Кредитного договору, Банк звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси із позовною заявою від 07.02.2011 до відповідача ОСОБА_1 про стягнення суми боргу у розмірі 47 122,40 дол. СІЛА (станом на 13.12.2010). Як вбачається із матеріалів справи, в позовній заяві Банк просив стягнути з відповідача 47 122,40 доларів США, з яких: -залишок боргу по кредиту - 24 227,0 доларів СІЛА, -прострочена заборгованість за кредитом - 5 334,0 доларів США, -борг за відсотками - 11 652,28 доларів США, -борг за пенею за відсотками - 4 030,48 доларів США, -борг за пенею за кредитом 1 878,64 доларів США. Згідно п. 3.4. Кредитного договору незважаючи на інші положення цього Договору, Банк має право вимагати від Позичальника дострокового повернення суми Кредиту в цілому, або у визначеній Банком частині, сплати процентів за його користування та інших платежів, що належать до сплати за цим Договором, у випадку невиконання або неналежного виконання Позичальником будь - яких зобов`язань за цим Договором або невиконання чи неналежного виконання Позичальником будь - яких зобов`язань за Іпотечним Договором, в тому числі, але не виключно, у випадку: одноразового прострочення сплати чергового платежу по Кредиту та процентів за користування Кредитом понад 2 (двох) місяців; незгоди Позичальника з пропозицією Банку про зміну процентної ставки за користування Кредитом та/або не підписання ним відповідних додаткових угод згідно умов цього Договору; використання Кредиту не за цільовим призначенням; виникнення обставин, які за обґрунтованим висновком Банку призведуть до того, позичальник не виконає свої зобов`язання по цьому Договору; втрати Предметом іпотеки ліквідності, позбавлення Позичальника прав на утримання Предмету іпотеки у власність або права власності на Предмет іпотеки відповідно до Умов Іпотечного договору, виникнення обставин, що унеможливлюють звернення стягнення на предмет іпотеки; неподання Позичальником, на вимогу Банку, даних, що стосуються його фінансового стану; в разі порушення Позичальником умов Іпотечного договору , в тому числі в разі несплати страхових платежів, порушення умов зберігання Предмету іпотеки, що призвело до пошкодження, знищення та втрати його вартості, що обумовлена Іпотечним договором. Виконання Позичальником вимоги Банку щодо дострокового повернення суми Кредиту належних до сплати процентів, та інших платежів відповідно до умов цього Договору повинно бути проведено Позичальником протягом 30 (тридцяти) робочих днів з дати надіслання Банком відповідної вимоги. Згідно п. 4.2.2 Кредитного договору Банк має право при виникненні простроченої заборгованості за Кредитом чи процентами більше ніж на 2 (два) місяці, а також в інших випадках, передбачених цим Договором, вимагати дострокового повернення Кредиту, нарахованих процентів та інших платежів за цим Договором, та стягнути заборгованість за цим Договором в примусовому порядку, в тому числі, шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки за Іпотечним (и) договором (договорами). Так, в матеріалах справи міститься Вимога від 01.02.2008 № 24-09/232 адресована ОСОБА_1 щодо погашення боргу у сумі 14 742,98 грн (станом на 01.02.2008) у сірок до 29.02.2008 за кредитним договором № 993-н від 02.11.2006р. Вимогою повідомлено, що у разі непогашення боргу в зазначений вище строк, банком буде здійснено погашення боргу шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 03.11.06, а саме на квартиру під номером АДРЕСА_1 . Окрім того, в матеріалах справи є Вимога від 30.07.2008 вих. № 24-09/2379 щодо погашення боргу за договором про іпотечний кредит № 993-н від 02.11.2006 року, згідно якої Банк вимагав погасити до 31 серпня 2008 року борг у розмірі 8 090,65 грн. та із посиланням на п.п. 3.4. та 4.2.2. зазначено, що у разі непогашення боргу позичальник буде нести додаткові витрати за вчинення Банком виконавчого напису нотаріуса. Також слід наголосити, що 04.01.2011 АТ «Ощадбанк» на адресу ОСОБА_1 була направлена Вимога (вих. № 28/33/1 від 04,01.2011 ), на підставі якої Банк вимагав повернення всієї суми Кредиту та здійснення платежів по нарахованим процентам за користування Кредитом та інших платежів в сумі 47 245,04 дол. США, у тому числі, дол. США: заборгованість за кредитом - 5 334,00; заборгованість за процентами - 11 652,28; заборгованість за пенею по відсоткам - 4 114,61; заборгованість за пенею по кредиту -1 917,15; залишок за кредитом - 24 227,00. Про направлення вимоги від 04.01.2011 на адресу відповідача свідчить копія поштового конверту із трек номером 6512500995346 та штампом Укрпошти від 11.01.2011. Вказаний конверт був повернений АТ «Ощадбанк» 09.02.2011 з вказівкою на причину повернення - за закінченням терміну зберігання. Отже, з наведених обставин можна констатувати, що АТ «Ощадбанк» було дотримано обов`язковий досудовий порядок врегулювання питання дострокового повернення коштів за договором про надання споживчого кредиту. Згідно ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Апелянт зазначає, що неможливість подання до суду копії вимоги № 28/33/1 від 04.01.2011 та відповідного поштового конверту, а також інших оригіналів, пов`язано із знаходженням оригіналів таких документів в матеріалах кредитних справ, які зберігаються за межами Одеської області та щодо яких Банком були запроваджені заходи їх збереження. Апеляційний суд бере до уваги ту обставину, що судом першої інстанції заочне рішення було скасовано ухвалою від 07 липня 2021 року, тобто під час дії карантину, окрім того, підготовчий розгляд справи відбувався, у тому числі у період початку та активної фази повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України, у зв`язку із чим, Банком були запровадження заходи щодо збереження банківської таємниці, які прямо вплинули, у тому числі на реалізацію своїх процесуальних прав у цьому судовому провадженні. Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 «Про і запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом» на всій території України з 12 березня 2020 року до 31 липня 2020 року було встановлено карантин, який неодноразово продовжувався низками постанов Кабінету Міністрів України, зокрема за № 641. № 1236 тощо. Законом України №731-IX від 18.06.2020 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СОVID- 19)", який набрав чинності 17.07.2020, пункт 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2017 р., № 48, ст. 436) викладено в такій редакції:" Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, шо зумовлені обмеженнями. Суд може поновити відповідний строк як до так і після закінчення». В подальшому Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» затверджено відповідний Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, яким у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено в Україні воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Тому введення в Україні режиму воєнного стану 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та подальше продовження режиму воєнного стану є об`єктивною та поважною причиною пропуску процесуальних строків, встановлених законом та судом. У зв`язку з цим суд зобов`язаний поновити пропущений встановлений законом або судом процесуальний строк, який закінчився в період дії воєнного стану в Україні, за заявою особи, якщо учасник справи обґрунтовує пропуск строку введенням воєнного стану в Україні, а суд визнає таку причину поважною. Суд також зобов`язаний продовжити встановлений законом або судом процесуальний строк, за заявою учасника справи, поданою до закінчення такого строку, якщо учасник справи також обґрунтовує пропуск такого строку введенням воєнного стану в Україні. Відповідно до висновків Верховного Суду по справі 199/8478/21, запровадження воєнного стану може бути підставою, яка відповідно до частини першої статті 127 ЦПК України повинна враховуватися при вирішенні питання щодо поновлення процесуального строку, якщо пропуск строку знаходиться в прямому причинному зв`язку з такими обставинами. Безумовно, що стан війни в Україні створює об`єктивні перешкоди для реалізації своїх прав на судовий захист. Проте, в умовах воєнного або надзвичайного стану конституційні права людини на судовий захист не можуть бути обмежені. З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає поважними причинами (що об`єктивно не залежали від позивача) щодо не подання до суду першої інстанції зазначених вище доказів, а також приймає та враховує їх під час постановлення судового рішення. Крім того, доказ, у вигляді копії заяви на видачу готівки № 103056_001 від 03 листопада 2006 року, на який Банк посилався у позовній заяві і який додавався до суду разом позовною заявою (п. 4 додатків до позовної заяви), відсутній в матеріалах справи. У відповідності до п. 2.2. та 2.3. Інструкції з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України 27.06.2006 N 68 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24 липня 2006 р. за N 860/12734, в редакції на дату подання позовної заяви (07.02.2011р.): «Працівник апарату суду, на якого відповідною Посадовою інструкцією покладено обов`язки щодо приймання судових справ і кореспонденції, у день їх надходження перевіряє цілісність пакетів та конвертів і відповідність їх адресування, з дотриманням установлених правил безпеки розкриває пакети й конверти, перевіряє відповідність вкладень до опису (наявність додатків до документа). проставляє на правому нижньому чи іншому вільному від тексту місці супровідного листа до судової справи (матеріалу), першої сторінки листа чи іншого документа реєстраційний штамп суду, у якому зазначає дату надходження матеріалу в суд і реєстраційний номер згідно з журналом реєстрації вхідної кореспонденції (додаток 1). Конверти (пакети), у яких надходять документи, приєднуються до одержаних документів. Уразі одержання матеріалів у пошкодженій упаковці, а також якщо при відкритті конверта (пакета) виявлено відсутність будь-якого документа чи додатка до нього, про це складається акт (додаток 2) у двох примірниках, один примірник якого надсилається відправнику, а другий - долучається до одержаних матеріалів і передається разом з ним для розгляду за належністю (п. 2.2.). Прийняття судових справ і вхідної кореспонденції від кур`єра (кур`єром) здійснюється за пред`явлення документа, що посвідчує його особу та належність до організації-відправника (одержувача). У разі відсутності такого документа судові справи. кореспонденція від нього (ним) не приймаються (п. 2.З.), З урахуванням того, що зазначений доказ був поданий разом із позовною заявою та позовназаява була прийнята судом, будь яких актів про відсутність документів матеріали справи не містять, отже, копія Заяви на видачу готівки № 103056_001 була втрачена під час розгляду справи, а відтак, підлягала залученню до матеріалів справи з поновленням відповідного строку, оскільки позивач справедливо розраховував, що якщо доказ був доданий разом із позовною заявою, відтак має міститись у судовій справі. Клопотанням від 27.04.2023 представник позивача просив залучити до матеріалів справи копію заяви на видачу готівки № 103056_001 від 03 листопада 2006. Натомість, протокольною ухвалою судом було відмовлено у залученні вказаного доказу у зв`язку з пропущеним строку надання доказу. У рішенні суду зазначено, що судом витребувано у представника позивача оригінал заяви про видачу готівки № 103056 від 03.11.2006 року від імені ОСОБА_1 , оскільки представник відповідача поставив під сумнів підпис відповідача на заяві з метою в майбутньому вирішити питання про призначення судової експертизи. Разом з цим, на стадії розгляду справи по суті, при розгляді клопотання Банку щодо залучення копії заяви на видачу готівки, представником позивача було зазначено, що залучається копія заяви, оригінал якої може міститись в матеріалах кредитної справи, що перебуває в архіві Банку та за необхідності може бути витребувано судом за клопотанням представника відповідача. Разом з цим, представник відповідача зазначив, що клопотання про витребування оригіналу такого доказу може бути розглянуто лише у разі залучення такої копії в якості доказу. Натомість суд, відмовив у задоволенні клопотання представника Банку у залученні копії заяви про видачу готівки № 103056 від 03.11.2006 року через пропуск строку надання доказу. Отже, питання щодо витребування оригіналу заяви на видачу готівки або матеріалів кредитної (наглядової) справи не розглядалось. Відтак, фактично суд не витребував від представника позивача оригінал заяви про видачу готівки № 103056 від 03.11.2006 року від імені ОСОБА_1 , зазначене про це у рішенні суду не відповідає дійсності. Згідно висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30.11.2022 № 214/6975/15-ц; від 25.11.2022 № 1512/2-214/11; від 21.09.2022 № 381/1647/21; від 01.08.2022 № 369/11694/15-ц; від 06.07.2022 № 128/2269/20; від 01.06.2022 № 172/35/16-ц; від 31.05.2022 № 194/329/15-ц; від 25.05.2022 № 219/7527/16; від 25.05.2022 № 645/59/16-ц; від 20.05.2022 № 336/4796/18; від 09.02.2022 № 161/5648/20; від 02.02.2022 № 205/7751/16-ц, суть яких зводиться до того, що виписка по рахунку клієнта є тим документом, який підтверджує факт видачі коштів клієнта так як є тим документом, який відповідає законодавству про бухгалтерський облік та фінансову звітність. А тому, може бути належним та допустимим доказом, який підтверджує наявну заборгованість позичальника. В матеріалах справи міститься заява АТ «Ощадбанк» про долучення доказів, у томі числі виписок по рахунках, які підтверджують отримання коштів позивачем. Відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» та Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою правління Національного банку України від 18 червня 2003 року № 254 (чинного на час виникнення спірних правовідносин) виписка з особового рахунку клієнта банку має статус первинного документа. Крім того, цільове призначення кредитних коштів у розмірі 30 450,00 доларів США за умовами Кредитного договору від 02 листопада 2006 року було погоджене для придбання позичальником нерухомості (пункт 1.2 договору). 03 листопада 2006 року, тобто на наступний день укладення Кредитного договору, між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , як покупцем, було укладено договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 . Цього ж дня вказана квартира передана в іпотеку банку на забезпечення виконання умов Кредитного договору. Крім того, апеляційний суд вказує ОСОБА_1 здійснював оплату на погашення заборгованості у сумі 889 Доларів США, що у сукупності з іншими доказами свідчить про отримання зазначених коштів та визнання умов кредитного договору. Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що оскільки позивачем до стягнення заявлені нараховані відсотки за період з 01.06.2007 року по 30.11.2010 року та пеня за період з 01.07.2007 по 30.11.2010, а з позовом банк звернувся лише 07.02.2011 року, відтак Банк пропустив строк позовної давності щодо стягнення вказаних сум. Із зазначеним твердженням також не погоджується апеляційний суд враховуючи наступне. У постанові Великої Палати Верховного Суду від від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, провадження № 14-10цс18, зроблено висновок, що оскільки договір встановлює окремі зобов`язання, які деталізують обов`язок відповідача повернути борг частинами та передбачають самостійну відповідальність за невиконання цього обов`язку, то незалежно від визначення у договорі строку кредитування право позивача вважається порушеним з моменту порушення відповідачем терміну внесення чергового платежу. А відтак, перебіг позовної давності стосовно кожного щомісячного платежу починається після невиконання чи неналежного виконання (зокрема, прострочення виконання) відповідачем обов`язку з внесення чергового платежу й обчислюється окремо щодо кожного простроченого платежу. У разі порушення позичальником терміну внесення чергового платежу, передбаченого договором (прострочення боржника), відповідно до частини другої статті 1050 ЦК України кредитодавець до спливу визначеного договором строку кредитування вправі заявити вимоги про дострокове повернення тієї частини кредиту, що залишилася, і нарахованих згідно зі статтею 1048 ЦК України, але не сплачених до моменту звернення кредитодавця до суду, процентів, а також попередніх невнесених до такого моменту щомісячних платежів у межах позовної давності щодо кожного із цих платежів. Згідно правового висновку Великої Палати Верховного суду, викладеній у постанові від 04.07.2018 у справі № 310/11534/13-ц після ініціювання процедури дострокового повернення кредиту кредитор втрачає право нараховувати проценти та неустойку передбачені кредитним договором. Застосовуючи даний висновок Великої Палати Верховного суду, щодо спірних відносин між позивачем та відповідачем, можна зазначити, що оскільки вимога відповідачу була направлена 04.01.2011, відтак позивач не нараховував проценти та пеню після вказаної дати і не просив їх стягнути. Отже, якщо кредитним договором передбачено оплату заборгованості частинами, то строки позовної давності повинні починати свій відлік з моменту настання строку оплати кожного окремого платежу. Єдине виключення, це якщо строки позовної давності були пропущені після запуску дострокового стягнення всієї заборгованості, то це правило не застосовується так як у випадку невиконання вимоги кредитора графік втрачає свою чинність. Сума нарахованих відсотків заявлених до стягнення відповідає сумі відсотків, зазначених у вимозі Банку вих. № 28/33/1 від 04.01.2011, відтак після направлення цієї вимоги, графік повернення кредиту фактично втратив чинність, отже сума нарахованих відсотків, зазначена у позові, заявлена із дотриманням строку позовної Давності. Крім того, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 від 05.04.2007 року, в якій посилаючись на тяжкий фінансовий стан, позичальник визнав наявну заборгованість перед AT «Ощадбанк» по Кредитному договору та зобов`язався її погасити, також просив погодити продаж квартири та переоформити кредит. Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах: від 21.12.2022 № 179/1447/20; від 07.12.2022 № 723/437/15; від 05.08.2022 № 761/29016/15-ц; від 30.06.2022 і 194/428/15-ц, тощо, строки позовної давності перериваються діями, які свідчать про визнання боргу, зокрема до яких і відноситься письмове звернення боржника до кредитора щодо гарантування сплати суми боргу; часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій. Апеляційний суд погоджується в цілому з доводами апеляційної скарги та визнає їх обґрунтованими, з огляду на вищевикладені обставини позовні вимоги банку підлягають задоволенню. Згідно ч. 1, 2 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Натомість оскаржуване рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 03 липня 2023 року у справі № 1519/2-3635/11 таких вимогам не відповідає, у зв`язку із чим підлягає скасування із прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог. Враховуючи правове обґрунтування позовних вимог, обставини справи та часткове погашення боржником в 2007 році заборгованості за кредитом судова колегія вважає за необхідне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 03 липня 2023 року - скасувати. Судова колегія постановляє нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задовольнити.Стягнути з ОСОБА_1 ( іпн НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (ЄДРПОУ 09328601) заборгованість за кредитним договором у сумі 47122,40 доларів США - (347 769,16 грн.) Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи. Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,- ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргуАкціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» - задовольнити. Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 03 липня 2023 року - скасувати. Постановити нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором задовольнити. Стягнути з ОСОБА_1 ( іпн НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» в особі філії - Одеського обласного управління АТ «Ощадбанк» (ЄДРПОУ 09328601) заборгованість за кредитним договором у сумі 47122,40 доларів США - (347 769,16 грн.) Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду. Повний текст постанови складено 19 листопада 2024 року. Головуючий суддя В.В. Кострицький Судді М.В. Назарова Ю.П. Лозко