Постанова Одеський апеляційний суд № 500/8239/18

Номер провадження: 22-ц/813/2343/24 Справа № 500/8239/18 Головуючий у першій інстанції Пащенко Т.П. Доповідач Громік Р. Д. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 02.10.2024 року м. Одеса Одеський апеляційний суд у складі: головуючого Громіка Р.Д., суддів Дришлюка А.І., Драгомерецького М.М., за участю секретаря Триколіч І.Б., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 липня 2023 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії головного державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Надії Володимирівни, зацікавлена особа ОСОБА_2 , про визнання неправомірним розрахунку заборгованості по аліментам по виконавчому провадженню №60901899 від 12 жовтня 2021 року, зобов`язання державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості по аліментам, ВСТАНОВИВ: 1.

ОПИСОВА ЧАСТИНА Короткий зміст скарги на дії державного виконавця. В жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії головного державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Н.В., зацікавлена особа ОСОБА_2 , щодо визнання неправомірним розрахунку заборгованості по аліментам по виконавчому провадженню №60901899 від 12.10.2021 року, зобов`язання державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості по аліментам. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції. Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 липня 2023 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії головного державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Н.В., зацікавлена особа ОСОБА_2 , щодо визнання неправомірним розрахунку заборгованості по аліментам по виконавчому провадженню №60901899 від 12 жовтня 2021 року, зобов`язання державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості по аліментам, відмовлено. Короткий зміст та доводи апеляційної скарги. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове, яким задовольнити скаргу на дії державного виконавця, посилаючись на порушення судом норм процесуального права. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджено матеріали справи та зроблено помилкові висновки про відмову у задоволенні скарги на дії державного виконавця. Короткий зміст відзиву головного державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Н.В. на апеляційну скаргу. У відзиві на апеляційну скаргу головний державний виконавець Деордієва Н.В. зазначає, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін. Сповіщення сторін і заяви у справі. Про судове засідання, призначене на 02 жовтня 2024 року, сторони були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи. 02 жовтня 2024 року від ОСОБА_2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке вмотивовано тим, що заявниця перебуває у службовому відрядженні за кордоном, а також у зв`язку з об`єктивною неможливістю участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції 02.10.2024 р. об 12:15 год. Розглянувши вказане клопотання про відкладення розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні з огляду на таке. Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18. Колегія суддів звертає увагу, що у межах апеляційного провадження не приймалось рішення про виклик осіб, які беруть участь у справі, для надання пояснень у справі, і такої необхідності колегія суддів не вбачає, тому підстав для розгляду справи з обов`язковою участю сторін суд апеляційної інстанції не знаходить. Додатково колегія суддів зазначає, що на підтвердження перебування у відрядженні ОСОБА_2 не надала жодного належного і допустимого доказу. Таким чином, поважність причин відкладення судом апеляційної інстанції не встановлена, заявник реалізувала своє право на викладення відповідних аргументів та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторони у справі. 2.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА Позиція апеляційного суду Заслухавши доповідача, розглянувши матеріали справи і доводи, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити скаргу на дії державного виконавця. Фактичні обставини справи. На підставі матеріалів справи встановлено, що заочним рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2019 року та ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 березня 2020 року про виправлення описки у судовому рішенні зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 стягнуто аліменти на утримання дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного до досягнення найстаршою дитиною повноліття, починаючи з 26 листопада 2018 року до досягнення найстаршою дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.30, 44 т.1). 29 липня 2019 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області було виданого виконавчий лист № 500/8239/18 щодо стягнення зі ОСОБА_1 аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дітей в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного.(а.с. 39 т.1) 18 грудня 2019 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) було відкрито виконавче провадження серія ВП № 60901899 з примусового виконання виконавчого листа № 500/8239/18 щодо стягнення зі ОСОБА_1 аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дітей в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного та зроблено розрахунки заборгованості по аліментам (а.с. 80 т.1). 06 березня 2020 року, 01 квітня 2020 року, 04 травня 2020 року, 01 червня 2020 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) складено розрахунки заборгованості за аліментами по виконавчому провадженню серія ВП № 60901899 з примусового виконання виконавчого листа № 500/8239/18 щодо стягнення зі ОСОБА_1 аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дітей в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного (а.с. 95, 125, 96, 120 т.1). Не погоджуючись з діями державного виконавця, 04 травня 2020 року ОСОБА_2 звернулась до суду із скаргою, якою згідно заяви про збільшення вимог від 01.06.2020 року просила: визнати протизаконною бездіяльність старшого державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкової І.О.; зобов`язати державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкову І.О. за виконавчим провадженням ВП № 60901899 стягнути з боржника ОСОБА_1 1/3 частину від усіх його прибутків у сумі 823683,93 грн. з 26.11.2018 року по 01.06.2020 року (а.с.48-50 т.1). Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року в задоволенні скарги ОСОБА_2 на дії державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкової І.О., зацікавлена особа начальник Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Дрангой Д.О., щодо визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено (а.с.131-134 т.1). Постановою Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року про відмову в задоволенні скарги на дії державного виконавця скасовано, постановлено нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_2 на дії державного виконавця задоволено частково, зобов`язано державного виконавця за ВП №60901899 здійснити перерахунок розміру сплачених аліментів ОСОБА_1 з 26.11.2018 року по 25.03.2020 року (а.с.189-194 т.1). З договору найму моряка від 09.10.2018, ОСОБА_1 в період з 10.10.2018 рік по 10.05.2019 року працював на посаді другого помічника капітана на судні MSC Uma. За даним договором заробітна плата ОСОБА_1 складала 4750 дол. США щомісячно. Як вбачається з Договору найму моряка від 26.07.2019 року ОСОБА_1 в період з 02.08.2019 року по 02.03.2020 року працював на посаді другого помічника капітана на судні MSC Sheila. За даним договором заробітна плата ОСОБА_1 складала 4960 доларів США щомісячно. Державному виконавцю необхідно зробити перерахунок заборгованості ОСОБА_1 по аліментам з 26.11.2018 року по 25.03.2020 року, з врахуванням заробітної плати боржника, вказаної в контрактах. Постанова Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року сторонами не оскаржувалась та набрала законної сили 29 липня 2021 року. На виконання постанови Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року головним державним виконавцем Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Діордієвою Н.В. від 12.10.2021 року встановлено розмір заборгованості ОСОБА_1 по аліментам починаючи з 26.11.2018 року до 01.01.2022 року, станом на 01.01.2022 року заборгованість у сумі 342 146,78 грн. (а.с.199-200 т.1). Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Згідно із ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Так, відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії державного виконавця, суд першої інстанції виходив наступного. В обґрунтування скарги представник ОСОБА_1 посилається на те, що ОСОБА_1 не отримав всі суми (складові) заробітної плати визначені в контрактах, однак доказів зазначеного суду не надав. Суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи представника ОСОБА_1 , що ОСОБА_1 отримав прибуток в розмірі, який він задекларував в Державній податковій службі, оскільки відомості зазначені в декларації самим ОСОБА_1 і їх розмір залежить він його волі. Даний розмір прибутку не підтверджений документально. Інших доказів в обґрунтування скарги заявником та його представником суду надано не було. Отже, так як розрахунок заборгованості по аліментам проведений на виконання Постанови Одеського апеляційного суду від 29.07.2021 року, яка набрала законної сили, доказів отримання заробітку ОСОБА_1 суду не надано, суд дійшов висновку, що розрахунок проведений державним виконавцем вірно. Однак повністю погодитись із такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може з огляду на таке. У статті 447 ЦПК України визначено, що сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи обов`язки. Відповідно до частини третьої статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначення суми заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. Згідно зі статтею 195 Сімейного кодексу України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості. Розмір заборгованості за аліментами обчисляється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом. У пункті 4 розділу 16 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02 квітня 2012 року, визначено, що розрахунок заборгованості обчислюється на підставі відомостей, отриманих із: заяв та (або) розписок стягувача, інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів. Для здійснення розрахунку в заборгованості по аліментам державний виконавець Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Надії Володимирівни використовувала дані про заробітну плату боржника з контрактів від 09.10.2018 та від 26.07.2019. Так, з договору найму моряка від 09.10.2018 (переклад тексту) вбачається, що за умовами контракту ОСОБА_1 передбачалась можлива наступна заробітна плата (разом 4750 дол. США), яка складалась з таких складових: 1) основна щомісячна заробітна плата 1185 дол. США; 2) фіксовані понаднормові (тільки для офіцерів) 880 дол. США; 3) відпускні 474 дол. США; 4) надбавка на відпускні 0.00 дол. США; 5) бонус MSC 1448 дол. США; 6) бонус за роботу на великому судні 0.00 дол США; 7) надбавка AMOS 0.00 дол. США; 8) гарантовані понаднормові (тільки для рядового складу) 0.00 дол. США; 9) ставка за понаднормову роботу - 0.00 дол. США; 10) бонус за повторну посадку 0.00 дол. США; 11) бонус за вірність 650 дол. США; 12) надбавка MSC 113 дол. США; 13) бонус за вік судна 0.00 дол. США; 14) бонус за спарений двигун 0.00 дол. США; 15) бонус за високу потужність 0.00 дол. США; 16) бонус за високу напругу 0.00 дол. США. З договору найму моряка від 26.07.2019 (переклад тексту) вбачається, що за умовами контракту ОСОБА_1 передбачалась можлива наступна заробітна плата (разом 4960 дол. США), яка складалась з таких складових: 1) основна щомісячна заробітна плата 1195 дол. США; 2) фіксовані понаднормові (тільки для офіцерів) 920 дол. США; 3) відпускні 478 дол. США; 4) надбавка на відпускні 0.00 дол. США; 5) ставка понаднормових 0.00 дол. США; 6) бонус за повторну посадку 0.00 дол. США; 7) гарантовані понаднормові (тільки для рядового складу) 0.00 дол. США; 8) бонус за вірність 1487 дол. США; 9) бонус за спарений двигун 0.00 дол. США; 10) бонус за високу потужність 0.00 дол. США; 11) бонус за високу напругу 0.00 дол. США. 12) бонус за роботу на великому судні 0.00 дол США; 13) бонус за спецодяг 20 дол. США. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (ч. 1 ст. 12 ЦПК України). Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України). У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Проаналізувавши положення договорів найму моряків, колегія суддів дійшла висновку, що заробітна плата ОСОБА_1 , яка зазначається в графі «TOTAL» є сумою всіх складових, яка зазначається в контракті. При цьому, такі складові є варіативними і можуть бути виплачені при наявності певних обставин, тобто вони не є фіксованими і їх нарахування залежить від волевиявлення роботодавця. Враховуючи вказане, державний виконавець повинен був встановити фактичний заробіток (дохід) ОСОБА_1 за період з 26.11.2018 по 16.04.2019 та за період 03.08.2019 по 29.02.2020, а тому розрахунок заборгованості, який є предметом скарги ОСОБА_1 , є передчасним. Додатково колегія суддів також зазначає, що матеріали справи містять копію матеріалів виконавчого провадження №60901899, з яких вбачається, що наявні вимоги державного виконавця до АТ «Укрсиббанк» (т.1, а.с. 96), АБ «Укргазбанк», ПАТ «Банк Південний», АТ «Райффайзен банк Аваль», АТ «Укрексімбанк», ПАТ «Укрсоцбанк» (т.1, а.с. 99), ТОВ «Укрфінанси», АТ «Правекс банк», ПАТ «Банк Восток», АТ «Ощадбанк», АТ «ПУМБ», АТ «Укрсиббанк» (т.1, а.с. 100), однак відповіді на вимогу відсутні. Отже, державним виконавцем здійснювались дії для встановлення відкритих рахунків у банках та руху коштів та операцій на рахунках банків. Крім того з виписок про рух коштів у банках можна встановити фактичний заробіток (дохід) боржника. Таким чином, державний виконавець має здійснити перерахунок заборгованості за аліментами за період з 26.11.2018 по 16.04.2019 та за період 03.08.2019 по 29.02.2020 від фактичного заробітку (доходу) ОСОБА_1 , за інші періоди, які не охоплені договором найму моряка чи іншого працевлаштування, із розрахунку з середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги. Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування ухвали суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про задоволення скарги на дії державного виконавця. Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 липня 2023 року скасувати. Постановити у справі нове судове рішення. Скаргу ОСОБА_1 на дії головного державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Надії Володимирівни, зацікавлена особа ОСОБА_2 , про визнання неправомірним розрахунку заборгованості по аліментам по виконавчому провадженню №60901899 від 12 жовтня 2021 року, зобов`язання державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості по аліментам, задовольнити частково. Визнати неправомірним розрахунок заборгованості по аліментам головного державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби в Ізмаїльському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Діордієвої Надії Володимирівни за ВП №60901899 від 12.10.2021. Зобов`язати державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості по аліментам за ВП №60901899 від фактичного заробітку (доходу) боржника. Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судове рішення виготовлено 11 жовтня 2024 року. Головуючий Р.Д. Громік Судді: М.М. Драгомерецький А.І. Дришлюк