Ухвала ККС ВС № 127/27051/20

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 вересня 2024 року м. Київ справа № 127/27051/20 провадження № 51-1895 ск 22 Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 лютого 2024 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 квітня 2024 року щодо останнього та ОСОБА_6 , встановив: Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 лютого 2024 року, залишеним без змін ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 квітня 2024 року, ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК України на строк 5 років; за ч. 3 ст. 186 КК України на строк 4 роки. На підстав ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст. ст. 70, 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2023 року по день набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_5 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили. До набрання вироком законної сили продовжити ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат. Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , судові рішення щодо якого не оскаржуються. Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, у невстановлені органом досудового розслідування дату, час та місці, вступив в злочинну змову із ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, а саме електротехніки, що знаходилась в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_7 . Реалізовуючи злочинний умисел, 07 липня 2017 року, близько 03 год 20 хв., ОСОБА_6 та ОСОБА_5 прибули за вищевказаною адресою на автомобілі марки «Кіа Черато», д.н.з. НОМЕР_1 , та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом віджиму вікна, проникли до магазину, де взяли з полиць електротехніку, після чого залишаючи місце вчинення злочину, були помічені охоронцем ОСОБА_8 , який схопив одного зі злочинців за рюкзак, з якого випав ноутбук торгової марки «Apple» серії «MacBook Pro 15» серії НОМЕР_2 », у зв`язку з чим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не отримали реальної можливості розпорядитись даним предметом. Усвідомивши, що їх злочинні дії викриті та той факт, що вчинювані дії здійснюються в умовах очевидності, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , зникли в невідомому напрямку з викраденим майном, чим спричинили ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 76 969,65 грн. Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, у невстановлені органом досудового розслідування дату, час та місці, вступив в злочинну змову із ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, а саме електротехніки, що знаходилась в приміщенні магазину «ВМ Техніка» за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_9 . Реалізовуючи злочинний умисел, 16 липня 2017 року, близько 04 год, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 прибули за вищевказаною адресою на автомобілі марки «Кіа Черато», д.н.з. НОМЕР_1 , та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом віджиму вхідних дверей, проникли до магазину, де забрали з полиць електротехніку, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим спричинили ФОП ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 246 502.86 грн, що є великим розміром. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої або апеляційної інстанції. В обґрунтування доводів ОСОБА_4 вказує, що судом першої інстанції не було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі - Закон № 838-VIII) та не зараховано ОСОБА_5 у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 серпня 2023 року по 18 квітня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стверджує, що ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні № 12017020010002325, яке було внесено до ЄРДР 14 травня 2017 року, тобто під час дії Закону № 838-VIII, і саме в рамках даного провадження до останнього застосовувалося попереднє ув`язнення. На думку захисника, апеляційний суд не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту з цього приводу та безпідставно залишив її без задоволення. Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке. Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кримінально-правова оцінка його діяння за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються. Що стосується доводів захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2045-VIII, при зарахуванні ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (зі змінами внесеними Законом № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. При цьому, згідно правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія, як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Як убачається з копій оскаржуваних судових рішень, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України були вчинені ОСОБА_5 07 та 16 липня 2017 року. Таким чином, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_5 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення після 20 червня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII зарахував в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_5 під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги сторони захисту, проаналізував наведені в ній доводи, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і Верховний Суд. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, узв`язку з чим відсутні підстави для задоволення касаційної скарги. З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а із касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити. Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд постановив: Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 лютого 2024 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 квітня 2024 року щодо останнього та ОСОБА_6 . Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає. Судді: ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3