Постанова 4873 № 910/3498/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "17" липня 2024 р. Справа№ 910/3498/21 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Кропивної Л.В. суддів: Пономаренка Є.Ю. Руденко М.А. секретар судового засідання Медведєва К.І., за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3498/21 (суддя Мандриченко О.В.) за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до Антимонопольного комітету України про визнання рішення недійсним в частині ВСТАНОВИВ: Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі - АТ «Волиньгаз», Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 128-26.13/104-19 в частині, що стосується притягнення Товариства за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем протиправно ухвалено рішення № 810-р від 24.12.2020 у справі № 128-26.13/104-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого позивача визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції. Обґрунтовуючи незаконність рішення відповідача, позивач вказував, що: - Комітетом невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж рину , що передбачені Методикою АМК 49-р, а також невірно застосовано спеціальне законодавство, яке регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови її здійснення; - Комітет не провів належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, обставин їх функціонування та хибно дійшов до висновку про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників ДП «ЖМЗ Візар» та ДП «Генератор», інших суб`єктів господарювання,-виробників побутових лічильників природного газу; - Комітетом не доведено існування всіх елементів правопорушення. Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 відмовлено у задоволенні позовних вимог. Не погодившись з висновками та мотивами, якими суд першої інстанції керувався при прийнятті рішення , Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3498/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. На переконання скаржника, Комітет не дослідив всіх обставин та перетинів ринків; неправильно визначив товарні, територіальні (географічні), часові межі ринку, на якому встановлюв порушення; тож не мав підстав для висновку про зловживання монопольним (домінуючим) становищем позивача саме на ринку розподілу природного газу. Також скаржник вказував, що Комітетом зроблено хибний висновок про те, що закупівля лічильників для встановлення населенню є складовою послуги розподілу природного газу, що здійснюється виключно за рахунок тарифних коштів операторів ГРМ. На думку скаржника, на ринку лічильників відсутня монополія АТ «Волиньгаз» та Групи РГК, тож факт зловживання таким становищем довести неможливо. При цьому на регіональному ринку надання послуг з розподілу природного газу АТ «Волиньгаз» є дійсно монополістом в силу положень ЗУ «Про природні монополії», а тому вказавши на це, Комітет звільнив себе від тягаря дослідження суміжних ринків та доказування ознак впливу монополіста на ринок розподілу природного газу та на ринок лічильників при здійсненні закупівель цього товару . На думку апелянта, Комітет обрав хибні підходи їх оцінки. АТ «Волиньаз» вказувало, що Закон не обмежує його у праві обирати найкращий за якістю товар, відшукуючи на ринку тих виробників, лічильники яких пройшли випробування в реальних умовах експлуатації природним газом за Протоколом РМ 081/39.434-2014. Отже, покупець, який обрав товар відповідно до своїх потреб, не може вважатися таким, який дискримінує інших виробників аналогічного товару. Таким чином, за доводами скаржника, АТ «Волиньгаз» не є суб`єктом порушення законодавства при проведенні тендерних процедур. Відсутність протоколу випробувань не єдина та вирішальна підстава для відмови в прийнятті пропозиції ДП «Візар», оскільки для відхилення були інші суттєві ознаки побутових лічильників природного газу, які ним виготовляються. Крім того, технічні характеристики лічильників ДП «Візар» не відповідали технічним характеристикам предмету закупівлі, а отже не можна стверджувати про наявність ущемлень інтересів цього виробника. Крім того, вказував скаржник, Рішення Комітету не містить будь-яких зрозумілих підходів до визначення розміру штрафу АТ «Волиньгаз», а його розмір не відповідає засадам пропорційності, недискримінантності, розумності, як це передбачено в п. 4 Рекомендаційних роз`яснень. 08.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали апеляційної скарги (№5102-05.11/1121 від 05.11.2021) та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Барсук М.А. 09.11.2021 до суду надійшов другий примірник апеляційної скарги №5102-05.11/1121 від 05.11.2021, який був надісланий на адресу суду засобом поштового зв`язку. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 відкрито провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3498/21 та призначено справу до розгляду на 15.12.2021. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/3498/21. Встановлено, що відзиви, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання подаються у письмовій формі протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали. 24.11.2021 матеріали справи № 910/3498/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду. 25.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли Доповнення до апеляційної скарги за № 02-1352/1121, датовані 24.11.2021. 26.11.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли клопотання № 02-1359/1121 від 25.11.2021 про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи та № 02-1401/1121 від 26.11.2021 про зупинення провадження у справі. 29.11.2021 апелянт подав клопотання про приєднання до матеріалів справи в якості доказу висновків експертів за результатами проведення судової товарознавчої експертизи. 29.11.2021 та 30.11.2021 до суду надійшли другі примірники Доповнення № 02-1352/1121 від 24.11.2021 до апеляційної скарги, клопотання № 02-1359/1121 від 25.11.2021 про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи та № 02-1401/1121 від 26.11.2021 про зупинення провадження у справі, надіслані на адресу суду засобом поштового зв`язку. 03.12.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому містяться заперечення проти доводів апеляційної скарги та прохання залишити рішення суду без змін. 07.12.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копій висновків експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи від 10.09.2021. 08.12.2021 до суду від апелянта надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи наочних матеріалів. 10.12.2021 до суду надійшов другий примірник клопотання апелянта про залучення до матеріалів справи копій висновків експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи від 10.09.2021, який був надісланий на адресу суду засобом поштового зв`язку. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021, яке відбулось за участю представників обох сторін, відкладено розгляд справи №910/3498/21 на 19.01.2022. 29.12.2021 до суду від відповідача надійшли пояснення щодо клопотань апелянта, в яких відповідач просить відмовити у задоволенні клопотань № 02-1359/1121 від 25.11.2021 про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи, № 02-1401/1121 від 26.11.2021 про зупинення провадження у справі, про залучення до матеріалів справи копій висновків експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи від 10.09.2021. 12.01.2022 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про доручення матеріалів судової практики до матеріалів справи. Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 № 09.1-08/233/22, у зв`язку з перебування на лікарняному судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3498/21. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ від 19.01.2022, у зв`язку із перебуванням судді Барсук М.А. на лікарняному, справу № 910/3498/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі №910/3498/21 до провадження у визначеному складі суддів. У судовому засіданні 19.01.2022 представник апелянта підтримав заявлене клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи, на вирішення якої просив поставити питання згідно з наведеним у раніше поданому до суду письмовому клопотанні переліком, а також висловив згоду здійснити оплату проведеної експертизи. Представник відповідача проти задоволення клопотання заперечував, вказував на відсутність правових підстав для призначення судом експертизи у даній справі. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про призначення комплексної судово-економічної експертизи - задоволено частково, призначено у справі № 910/3498/21 комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі № 910/3498/21 на час проведення експертизи. 05.06.2024 до Північного апеляційного господарського суду за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи у господарській справі № 910/3498/21 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) надійшов висновок експертів від 24.05.2024 № 16855/22-46/17879/22-72/2649/24-53. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2024 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/3498/21. Розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 призначено на 17.07.2024. 10.07.2024 від представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» - адвоката Козлюк Зінаїди Ростиславівни до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява, в якій викладено прохання надати можливість щодо участі адвоката Козлюк Зінаїди Ростиславівни по справі № 910/3498/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, проведення судового засідання здійснити за допомогою системи відеоконференцзв`язку https://vkz.court.gov.ua/. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2024 заяву представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» - адвоката Козлюк Зінаїди Ростиславівни від 10.07.2024 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Повідомлено учасників справи, що судове засідання у справі № 910/3498/21 відбудеться 17.07.2024 о 12:00 год. в режимі відеоконференції. 15.07.2024 від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення додаткової експертизи, в якому позивач просив призначити у справі №910/3498/21 комплексу судово-економічну, техніко-економічну та товарознавчу експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Чи підтверджується матеріалами справи № 128-26.13/104-19, Рішенням здатність АТ «Волиньгаз» (та «Групи РГК») впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Волиньгаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?

2. Чи підтверджується документально у матеріалах справи № 128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2016-2018 років?

3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме? Проведення експертизи доручити експертній установі Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України (код ЄДРПОУ 23272864; 79024, Львівська обл., м. Львів, вул. Липинського, 54). Зупинити провадження у справі № 910/3498/21 на час проведення експертизи. 16.07.2024 від Антимонопольного комітету України до Північного апеляційного господарського суду надійшли пояснення щодо висновку експертів за результатами проведеного експертного дослідження від 24.05.2024 № 16855/22-46/17879/22-72/2649/24-53. У судовому засідання 17.07.2024 в режимі відеоконференції взяли участь представники позивача та відповідача. Заслухавши думку представників позивача та відповідача щодо заявленого позивачем клопотання про призначення додаткової комплексної експертизи, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення у справі додаткової комплексної судово-економічної, техніко-економічної та товарознавчої експертизи, з наступних підстав. Призначення додаткової експертизи в силу ст. 107 ГПК України відбувається у разі, якщо висновок експерта є неповним або неясним. Як вбачається з матеріалів справи, 24.05.2024 судовими експертними надано висновок за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи. Заявляючи клопотання про призначення додаткової комплексної судової експертизи, позивач деталізує її вид, зокрема як техніко-економічну. Разом з тим, питання, які заявник наводить в клопотанні про призначення додаткової експертизи, не входять у предмет доказування в даній справі, а відповідь на них не має юридичного значення для перевірки правомірності прийнятого судом першої інстангції рішення. Крім того, ч. 1 ст. 107 ГПК України унормовує питання проведення додаткової експертизи та передбачає, що така доручається тому самому експерту (експертам). Натомість скаржник просить суд доручити проведення додаткової експертизи іншій експертній установі - Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України. Відтак, на переконання колегії суддів, проведення заявленої позивачем додаткової судової експертизи, суперечить ст. 107 ГПК України та завданням господарського судочинства в цілому, і спрямована на невиправдане затягування часу апеляційного розгляду справи. Розглянувши доводи апелянта та заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволені апеляційної скарги, з огляду на таке. Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Антимонопольним комітетом України розглянуто справу № 128-26.13/104-19 та постановлено рішення № 810-р від 24.12.2020 (надалі - Рішення), в якому встановлено, що Група суб?єктів господарювання в особі AT «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпаттаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», AT «Дніпропетровськгаз», «Криворіжгаз», A1 «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», AT «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» (далі - Група РГК) протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб`єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів визначено подання протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, хоча така програма не є обов`язковим документом згідно із законодавством України. Отже, зробив висновок Комітет , висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу. За вчинене порушення до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» застосовано штрафні санкції у розмірі 12 879 421,00 грн. Звертаючись до суду з позовом до Комітету, позивач вказував, що рішення Антимонопольного комітету України ухвалене з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, при не доведеності обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими, у зв`язку з цим наявні підстави, передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання рішення Комітету недійсним і скасування його в частині, що стосується позивача. Основні аргументи заявленого позову ідентичні доводам апеляційної скарги. Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову встановив, що висування в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необгрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Суд з`ясував, що хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання , що не було б можливим за умов існування значної конкуренції і якби АТ «Волиньгаз», разом суб`єктами господарювання, які входять до однієї групи, не займала монопольне становище на ринку надання послуг з розподілу природного газу. З наведеними вище висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів. Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо. За приписами п. п. 23 та 32 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України №5 від 19.04.1994, зареєстрованих у Міністерстві юстиція України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Як встановлено Комітетом в межах розгляду справи № 128-26.13/104-19 та не спростовано позивачем , що AT «Дніпрогаз», AT «Криворіжгаз», AT «Харківміськгаз», AT «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 1); - «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», AT «Закарпатгаз», AT «Запоріжгаз», AT «Київоблгаз», AT «Дніпропетровськгаз», AT «Львівгаз», AT «Миколаївгаз», AT «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», AT «Івано-Франківськгаз», AT «Хмельницькгаз», AT «Чернівцігаз», AT «Чернігівгаз», AT «Луганськгаз», AT «Тисменицягаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (Група 2). При цьому Комітетом також встановлено, що протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одними і тими ж самими фізичними особами а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .. Посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймав громадянин Великої Британії ОСОБА_4. Наглядова рада є колегіальним органом (до складу якого входить його голова), і до повноважень якої віднесено здійснення контролю та регулювання діяльності виконавчого органу (Правління) акціонерного товариства. Такий висновок Комітету є вірним і відповідає функціям правління у акціонерних товариствах. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу. За законом послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ. Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ, мають ліцензії, видані Регулятором на послуги із розподілу природного газу, і у межах територій, де розташовані газорозподільні системи зазначених Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, надають послуги із розподілу природного газу і забезпечують його комерційний облік. Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до Рішення. Таким чином, висновок Комітета про те , що територіальні(географічні ) межі ринку послуги з розподілу природного газу збігаються з межами територій, де розташовані газорозподільні системи Товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, є вірним , а доводи скаржника про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку підлягають відхиленню. Як вбачається з Рішення АМК від 24.12.2020 №810-р: Групою РГК у складі Товариств 1-19 протягом 2016 - 2018 років в електронній системі «ProZorro» було розміщено 72 оголошення про проведення закупівель побутових лічильників природного газу. При цьому вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком була зазначена в тендерній документації 54 оголошень, що становить 75 % від загального обсягу оголошень про проведення Групою РГК закупівель побутових лічильників природного газу протягом вказаного періоду. Протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств 1-19 в електронній системі «ProZorro» було проведено 41 процедуру закупівель побутових лічильників природного газу і за результатами яких придбано понад 256 тис. лічильників природного газу. При цьому в 28 процедурах закупівель, проведених протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств 1-19 в електронній системі «ProZorro», що становить близько 70 % від загальної кількості проведених Групою РГК закупівель лічильників природного газу, до учасників закупівель висувалася вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, а відсутність відповідного протоколу випробовування була підставою для відхилення пропозиції учасника. За результатами зазначених процедур закупівель Групою РГК було придбано понад 145 тис. побутових лічильників природного газу, що становить близько 57 % від загальної кількості придбаних Групою РГК в електронній системі «ProZorro» лічильників природного газу протягом вказаного періоду. АТ «Волиньгаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасникам справи протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ID коди тендерів): UA 2017-02-24-001166-b - (період 24.02.2017 - 24.03.2017); UA-2017-08-02-000465-b - (період 02.08.2017 - 05.10.2017); UA -2018-02-14-003726-c - (період 14.02.2018 - 27.03.2018). Разом з цим в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ081/39.434-2014 відсутні, а одне з підприємств групи РГК на запит ТОВ «Газметер» повідомило, що «Згідно з роз`ясненням, наданим підприємством-розробником Рекомендацій РМ081/39.434-2014 ДП «Укрметртестстандарт» щодо проведення випробувань за цими рекомендаціями не існує жодних вимог або обмежень щодо кваліфікації персоналу та підприємств. Наскільки нам відомо, ПАТ «Харківміськгаз» не має жодних монопольних чи інших привілеїв стосовно проведення таких випробувань і, таким чином, не може бути єдиним підприємством, яке здатне проводити такі випробування лічильників». Утім, колегія суддів звертає увагу на ще одну істотну обставину, яка спростовує доводи скаржника про те, що наявність такого протоколу РМ081/39.434-2014 є доказом особливих характеристик лічильників, які якісно відрізняють їх від інших лічильників, що не пройшли процедури випробування за цією програмою. Вимоги до якості лічильників природного газу в Україні установлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою КМУ від 24.02.2016, а національний стандарт, що ідентичний гармонізованим європейським стандартам, установлений ДСТУ ЕN 1359: 12 «Лічильники газу мембранні. Загальні технічні умови ( ДСТУ 1359). Прикметно, що завдання та статус документа «Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації» РМ 081/39.434-2014 та вплив її проходження з позитивним результатом на такі характеристики лічильників як придатність та довговічність, підриємства групи РГК стали з`ясовувати у ДП Всекраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів»» не до проведення процедури закупівель, а лише у грудні 2020 року (а.с.318- 334 , т 1). Отже, не володіючи достатньою інформацією на стадії оголошення торгів щодо дійсної спроможності такого тесту об`єктивно визначати особливості одних лічильників від інших, висунення додаткової вимоги про обов`язкову наявність протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях не може бути пояснене лише тим, що позивач, як замовник торгів, дійсно керувався бажанням забезпечити обрання товару з такими якостями, які не має товар, якщо він просто відповідає згаданим Технічному регламенту та ДСТУ ЕN 1359:

12. Більше того, підчас проведення призначеної апеляційним господарським судом експертизи експерт не зміг надати відповіді на запитання суду, пославшись на те, результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до вимог Програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог Програми РМ 081/39.434-2014 (мають суттєві відмінності від Додатків В.1,…, В.6), а отже носять суперечливі дані. За таких обставин справи доводи Комітету з приводу того, що дії відповідача (позивача у господарській справі), які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку, є більше вірогідними, ніж доводи позивача на їх заперечення. Колегія суддів вважає, що позивач не надав переконливих доводів на спростування висновків Комітету, що він як суб`єкт природної монополії займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, здійснюючи функції Оператора ГРМ, мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населення, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію; - мав здатність диктувати будь-які додаткові, власні, навіть надумані, умови під час закупівлі побутових лічильників, і таким чином витісняти з ринку побутових лічильників газу Заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, або мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні. Колегія суддів установила, що розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує десяти відсотків доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, обрахований Комітетом правильно у відповідності до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому доводи апелянта про невідповідність його розміру засадам пропорційності, недискримінаційності та розумності, як це передбачено в п. 4 Рекомендаційних роз`яснень, не знаходять свого підтвердження. За встановлених обставин справи, підстави для скасування рішення комітету відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню. Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду, проте по суті їх не спростовують; підстав для скасування чи зміни судового рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними. Висновок суду Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд не допустив порушень норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного апелянтом судового рішення. Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення - слід залишити без змін. Розподіл судових витрат В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та проведення експертизи покладаються на апелянта. Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3498/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3498/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/3498/21 повернути до місцевого господарського суду. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено та підписано 24.07.2024. Головуючий суддя Л.В. Кропивна Судді Є.Ю. Пономаренко М.А. Руденко