Постанова Перший апеляційний адміністративний суд № 200/4150/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 27 травня 2024 року справа №200/4150/23 м. Дніпро Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Компанієць І.Д., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 6 грудня 2023 року у справі № 200/4150/23 (головуючий І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, на стороні відповідача - командир Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 про визнання протиправним наказу та зобов`язання вчинити певні дії,- В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, на стороні відповідача - командир Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 , в якому, з урахуванням уточненого позову, просив: - визнати противоправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 29.07.2023 року за № 271 в частині звільнення позивача з займаної посади - начальника служби пально-мастильних матеріалів логістики Військової частини НОМЕР_3 : - призначити позивача начальником служби пально-мастильних матеріалів логістики військової частини НОМЕР_4 . Ухвалою суду від 30.11.2023 року у задоволенні клопотання позивача про об`єднання адміністративних справ, залучення співвідповідача та третьої особи, призначення службового розслідування, зупинення провадження у справі - відмовлено. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06.12.2023 року відмовлено в задоволенні позову. Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення про задоволення позову. Апелянт зазначив, що ухвалою суду від 8 вересня 2023 року відповідачу встановлено строк протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у цій справі надати до суду документи, що стали підставою для видання спірного наказу №271 від 29.07.2023 року. В порушення ч. 4 ст. 9 КАСУ відповідачем не надано, а судом першої інстанції не виявлено та витребувано жодного документу, що передували створенню спірного наказу Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Тобто, всебічного та повного з`ясування справи не відбулося, що впливає на законність судового рішення. Ігнорування відповідачем ухвали суду від 8 вересня 2023 року щодо необхідності надання до суду документів, що стали підставою для видання спірного наказу №271 від 29.07.2023 року, змусили суд надумати підстави його видання, наприклад «для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період». Так в спірному наказі зазначено, що підставою переміщення (рівнозначні посади) є «для більш доцільного використання». Вказана підстава, на думку суду та відповідача, передбачена підпунктом 2 пункту 82 та п.257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 та безпосередньо зазначена в спірному наказі командира військової частини НОМЕР_2 . Проте, детальний аналіз підпункту 2 пункту 82 та п.257 цього Положення виявляє відсутність такої підстави, як «для більш доцільного використання». Тобто, спірний наказ був виданий у порушення статті 19 Конституції України, а саме не на підставі що передбачена законом. На що суд першої інстанції не звернув увагу. Суд ухвалою від 30 листопада 2023 року у цій справі, посилаючись на дискреційну компетенцію Командувача Сил територіальної оборони ЗСУ генерал-майора ОСОБА_3 , несправедливо відмовив у клопотанні позивача про зобов`язання проведення службового розслідуванням вищим керівництвом за фактом видання оспорюваного наказу, що також за результатами його проведення можливо було б оцінити обґрунтованість, доцільність та дійсну мету цього наказу. Не погоджуючись з даною ухавало, апелянт зазначив, що дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права). Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, аякщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким. На цьому наголосив Верховний Суд у справі № 1840/2970/18. Таким чином, зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень. Також, позивач увагу суду звертав на те, що він є офіцером і порядок звільнення, переміщення, тощо з однієї посади на іншу проводиться на підставі переліку документів визначених МОУ (ст.12 Положення), що також судом не з`ясувалось і також є підставою для сумніву в законності і обґрунтованості прийнятого рішення. Досліджуючи матеріали, справи суд не звернув увагу на те, що наказ № 271 від 29.07.2023 року взагалі не містить підпису командира частини. А завірена копія, яка була надана позивачу засвідчується як витяг з наказу, начальником відділу персоналу штабу військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_4 . На даному витягу не має позначки, що в наказі є підпис командира частини, а надана завірена копія свідчить про те, що у встановленому порядку даний наказ не виносився та не надавався. Суд, відмовляючи в задоволенні позову, взяв до уваги пояснення відповідача, які є немотивованими і не відповідають змісту Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 року № 1153/2008. В спірному наказі № 271 від 29.07.2023 року взагалі не йде річ про переміщення, як того трактує саме Положення. А призначення на рівнозначні посади (п.82 пп 2 Положення) містить певні вимоги, які в самому наказі не відображені. Згідно п. 82 Положення іде річ про призначення на рівнозначну посаду, а в наказі (№ 271 від 20.07.2023р.) вказано: «Призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання…». А ст. 257 Положення передбачає право командира доукомплектовувати в особливий період для просування по службі, при цьому призначення військовослужбовців здійснюється без згоди військовослужбовців. Тобто саме формулювання спірного наказу не містить тих даних з яких можливо зробити висновок: для яких цілей іде розукомплектування однієї частини і доукомплектування іншої, враховуючи що укомплектування нашого батальйону особовим складом на момент мого переміщення складало 2/3 від штату. Чи є це просуванням по службі, чи позивача з дружиною ОСОБА_5 , яка є військовослужбовцем цієї ж військової частини та переміщена в іншу подібним наказом командира військової частини НОМЕР_2 у цей же день, просто хочуть розлучити, що дає мені сумніви для яких цілей взагалі видавався (якщо так було) цей наказ. Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволені. Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, який листом повідомив, що зазначена справа зареєстрована через «ЄСІТС», тому в паперовому вигляді відсутня, електронну картку справи можна отримати, витребував справу з ЦБД КП «Діловодство спеціалізованого суду». За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції. За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3). Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України). Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України). За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію. Апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд». Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження. Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. Згідно довідки Військової частини НОМЕР_3 від 09.07.2023 року №2735 позивач - старший лейтенант ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в Військовій частині НОМЕР_3 з 01 березня 2022 року, що також підтверджується посвідченням офіцера серії НОМЕР_5 . Згідно витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 7 січня 2023 №5 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами) нижчепойменованих осіб офіцерського складу Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » звільнено з займаних посад і призначено, зокрема: п.14. Старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера психолога військової частини НОМЕР_3 начальником служби пально-мастильних матеріалів логістики військової частини НОМЕР_3 , ВОС 7010003. 1974 р.н., освіта: Харківський державний політехнічний університет у 1997 р., у ЗС із 01.2022. 2571900995 Призначається на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «старший лейтенант» на «старший лейтенант». За витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 29 липня 2023 року №271 відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами) нижчепойменованих осіб офіцерського складу військової частини НОМЕР_2 звільнено з займаних посад і призначено, зокрема: п.3. Старшого лейтенанта ОСОБА_1 , начальника служби пально-мастильних матеріалів логістики військової частини НОМЕР_3 начальником служби пально-мастильних матеріалів логістики військової частини НОМЕР_4 , ВОС 7010003. 1974 р.н., освіта: Харківський державний політехнічний університет у 1997 р., у ЗС із 01.2022. 2571900995 Призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання з шпк «старший лейтенант» на «старший лейтенант». Згідно ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень. Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 з 5:30 год 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації. В подальшому Указами Президента України неодноразово продовжувався військовий стан, який діє станом на теперішній час. За ч.ч.1, 4 ст.2 Закону України 25.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Згідно ч.13 ст.6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули. Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.. Згідно п. 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Розділом IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення № 1153/2008 передбачено порядок призначання на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, у тому числі в умовах особливого періоду та військового стану, граничні строки перебування на посадах, компетенція посадових осіб щодо видання відповідних наказів. За пп. 1 пункту 81 Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України; Згідно п. 82 Положення № 1153/2008 передбачено підстави призначення військовослужбовців на посади: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади: - у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; - у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); - для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; - за сімейними обставинами - на особисте прохання; - з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; - у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; - у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; - вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах; - у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; - у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; 3) на нижчі посади: - у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; - за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; - з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; - за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; - у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; - у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; - у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; - вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; - за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання. Згідно п. 112 Положення № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: - неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; - неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; - потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують. Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди. За п. 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Отже, переміщення військовослужбовця на нове місце служби з однієї військової частини до іншої шляхом призначення на рівнозначну посаду в особливий період здійснюється без його згоди за винятком випадків, визначених ст. 112 Положення № 1153/2008. З матеріалів справи судом не встановлено обставин, які свідчать про наявність випадку, за якого необхідна згода позивача на переміщення його до іншої військової частини. В спірному наказі командира Військової частини НОМЕР_2 від 29.07.2023 №271 підставою звільнення та призначення на рівнозначну посаду визначено пункти 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008. Аналіз абз.2 п.257 Положення №1153/2008, на який посилається відповідач, дозволяє зробити висновок, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Судом встановлено, що при винесенні спірного наказу про звільнення та призначення на рівнозначну посаду позивача, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений законом. За п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову. Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду. Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 6 грудня 2023 року у справі № 200/4150/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, на стороні відповідача - командир Військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 про визнання протиправним наказу та зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін. Повний текст постанови складений 27 травня 2024 року. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий І.В. Геращенко Судді: А.А. Блохін І.Д. Компанієць