Постанова 4850 № 200/1133/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22 травня 2024 року справа №200/1133/23 м. Дніпро Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г., Казначеєва Е.Г., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року (головуючий суддя І інстанції Бабаш Г.П.) у справі № 200/1133/23 за позовом Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД», про визнання протиправним та скасування висновку, - ВСТАНОВИВ: Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД» про: визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України №225 від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023. Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Державна аудиторська служба України звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просила суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачем порушено вимоги пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922 та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922. Вищевказані порушення, на думку відповідача, були достатніми для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, про що зазначено Держаудитслужбою у пункті 3 констатуючої частини висновку від 27.02.2023 №225. Представники сторін в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином. Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне. Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області зареєстровано в якості юридичної особи 03.06.2021, включено до ЄДРПОУ за №04052784, номер запису 1010021070011003681. 16.12.2022 виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області (Замовником) оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями «Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (UA-2022-12-16-015304-а) та оприлюднено тендерну документацію. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, у вказаній закупівлі брали участь два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД». Судом встановлено, що у зв`язку із тим, що ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» надано тендерну пропозицію з невідповідністю інформації та документів, а ТОВ «ФУДГРАНД» надано пропозицію, що відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, позивач направив ТОВ «ФУДГРАНД» повідомлення про намір укласти договір. 13.01.2023 між виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області та ТОВ «ФУДГРАНД» укладено Договір №9. Державна аудиторська служба України відповідно до положень ст. 8 Закону №922 здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 02.02.2023 №25. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до наказу №25. Моніторинг закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба проводила з 02.02.2023 по 22.02.2023. За результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба склала висновок від 27.02.2023 №225 про результати моніторингу закупівлі, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» установлено порушення вимог пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №178 (далі Особливості). За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922 та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922. У зв`язку із виявленням допущених позивачем порушень за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба зобов`язала виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, про що зазначено у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 27.02.2023 №225. Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі. Частиною 1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення. Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тобто підстави, що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», і що зазначено в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке органом державного фінансового контролю оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлений цим Законом строк. Щодо складеного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання тендерної документації, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Частиною 2 ст. 22 вказаного Закону визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації. Частиною 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону). Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону). Згідно з ч. 1 ст. 26 цього Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регулює питання відхилення тендерних пропозицій, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. З 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє і натепер. Пунктом 37 розд. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178. Підпунктом 2 п. 41 зазначених Особливостей, в редакції, що підлягала застосуванню на час оцінки позивачем як замовником тендерних пропозицій учасників, було визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, під час проведення процедури закупівлі: відкриті торги «Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (UA-2022-12-16-015304-а), укладення договору про закупівлю та протягом здійснення Держаудитслужбою моніторингу публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a правове регулювання закупівель визначалось приписами Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 тощо. Судами встановлено, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a аналізувала тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 16.12.2022 №200 (далі Тендерна документація), а також тендерні пропозиції учасників торгів, зокрема тендерну пропозицію ТОВ «Фудгрант», про що зазначено у констатуючій частині спірного висновку від 27.02.2023 №225. У спірному висновку Держаудитслужбою зазначено: «Процедурою закупівлі, яка є предметом моніторингу, Замовник закупляє продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб. Поряд з цим, предметом договору поставки від 01.02.2021 №368 (предметом аналогічного договору, наданого учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» є продукція, а саме, продукти харчування: консервна риба сардина натуральна з додаванням олії, консервна риба кілька в томатному соусі, олія соняшникова рафінована, цукор білий кристалічний тощо, які є аналогічні продуктам харчування, що закуповуються за предметом закупівлі. Крім цього, відповідно до умов аналогічного договору продукти також підлягали пакуванню, як продуктовий набір. Наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» аналогічний договір (договір купівлі-продажу) є аналогічним договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначених договори відносяться до одного виду господарський договорів (договорів купівлі-продажу товару) та містять обов`язкові умови до їх змісту». Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Приписи статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому, одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору Чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, також чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», а тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, межі критерію «аналогічний договір» визначаються, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Вищевказаний правовий висновок викладено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 16.04.2020 у справі №640/5949/19. Тендерною документацією визначено, що відкриті торги проводяться для закупівлі продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб код CPV за ДК 021:2015:15890000-3 «Продукти харчування та сушені продукти різні». У Додатку №2 ФОРМА «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» встановлено, що найменування предмету закупівлі продуктовий набір. Як визначено у пункті 3 Додатку 1 до Тендерної документації, з метою підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Замовником вимагалося подання листа в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору). Як вбачається із аналізу відповідного положення, межі аналогічного договору у відповідній закупівлі визначаються саме предметом закупівлі. Тобто, подання листа з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами, вимагало надання документів, що підтверджують виконання поставки саме продуктових наборів, а не продуктів харчування. Дана вимога обумовлюється тим, що у потенційного постачальника повинен бути досвід збирання, фасування та пакування саме продуктових наборів, а не постачання аналогічної продукції. Тому що за наявності досвіду постачання готових продуктових наборів, досвід постачання продуктів розуміється за замовчуванням. Договір №368 від 01.02.2021, що наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» не підтверджує досвід постачання готових продуктових наборів. Додатком до вказаного договору передбачено, що постачатиметься продукція, яка частково співпадає з переліком продукції, яка повинна входити до складу продуктового набору. Також цим додатком передбачено, що повинні постачатися пакети. Проте жодним пунктом наданого договору не передбачено, що продукція, яка повинна постачатися за цим договором, буде пакуватися та постачатися, як готові продуктові набори. Відповідно це не виключає обставин, що покупець за наданим договором повинен сам здійснити пакування продукції, наданої постачальником у пакети надані постачальником. Висновки Державної аудиторської служби України щодо того, що зазначений договір є аналогічним до договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначених договори відносяться до одного виду господарських договорів (договорів купівлі-продажу товару) є безпідставними, оскільки метою надання аналогічного договору є підтвердження досвіду виконання поставки саме продуктових наборів, а не будь-якого товару. Також підтвердженням того, що відповідний договір не є аналогічним є невідповідність коду, затвердженого Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015. Так, предметом закупівлі за умовами торгів є продукти харчування та сушені продукти різні, код ДК 021:2015:15890000-3. В свою чергу, предметом договору поставки №368 від 01.02.2021, наданого ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», є: консерви рибні, код ДК 021:2015:15240000-2; олія соняшникова, код ДК 021:2015:15410000-5; цукор білий, код ДК 021:2015:15830000-5; борошно пшеничне, код ДК 021:2015:15612100-2; печиво, код ДК 021:2015:15820000-2; макаронні вироби, код ДК 021:2015:15850000-1; пакет з ручками, код ДК 021:2015:18930000-7. Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.21 і 34 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020, за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Здійснивши порівняльний аналіз кодів за ДК у тендерній документації та у Договорі №368 від 01.02.2021, що наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», вбачає, що товари не співпадають за кодом ДК 021:2015, що свідчить про те, що наданий договір не є аналогічним. В свою чергу, системний аналіз вищенаведених правових норм свідчить про протиправність висновку Держаудитслужби про те, що учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» надано належну документацію, що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). У спірному висновку Держаудитслужбою зазначено: «Замовник на запит Держаудитслужби надав 20.02.2023 інформацію, що «... учасник надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 04.01.2022 №55 із зазначенням інформації про договір від 01.02.2021 №368 на суму договору 176 780,00 грн., файл «5. аналогічний договір.pdf» з копією договору поставки від 01.02.2021 №368 відповідно до Додатку 1 даного договору сума складає 176670,00 грн. та файл «накладна (2) (2).pdf» з копією накладної від 02.02.2021 №1 сума 176780,00 грн. Також учасником в складі пропозиції було надано файл «5.1 накладна.pdf» з копією накладної від 02.02.2022 №1 сума 176780,00 грн. без ідентифікації, щодо виконання якого саме договору відноситься видаткова накладна». Слід зазначити, що умовами тендерної документації чітко визначено перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та умовам тендерної документації (лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору). Будь-якої іншої вимоги щодо надання копії аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками, які є його невід`ємною частиною чи документів, які підтверджуючих виконання аналогічного договору в повному обсязі, тощо тендерною документацією не установлено». Отже, визначаючи неправомірність дій Замовника щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» з підстави невідповідності даних щодо суми договору у поданих документах, а саме у довідці про досвід виконання аналогічного договору, видатковій накладній та додатку до Договору, Державна аудиторська служба України обґрунтовує це тим фактом, що надання додатку, який є невід`ємною частиною договору, не вимагалось умовами тендерної документації. Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, істотними умовами господарського договору є умови про предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Оскільки додаток №1 до Договору поставки №368 від 01.02.2021 містить відомості про предмет цього договору, що є його істотною ознакою, то подання такого додатку є обов`язковим. Якщо аналогічний договір стосується меж предмету закупівлі не обов`язково встановлювати окрему вимогу щодо надання додатків, які стосуються предмета закупівлі, такі додатки повинні надаватися обов`язково. Якщо додаток стосується вартісних показників, відповідний додаток додавати необов`язково. Враховуючи зміст пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації, прийняття замовником рішення про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям повинно базуватися не лише на наявності відповідних документів, а виходячи саме зі змісту інформації, яка міститься в таких документах, та враховуючи специфіку конкретної закупівлі. Тобто, необхідно пересвідчитися у повноті та правильності оформлення поданих документів у складі пропозиції, оскільки тільки за умови дотримання цих правил учасником можлива його подальша участь у процедурі закупівлі, інакше його пропозиція повинна бути оцінена замовником на предмет наявності підстав для її відхилення. В свою чергу, вищевикладене свідчить про необхідність подання ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» додатку 1 до Договору поставки №368 від 01.02.2021, який містив відомості про предмет договору та протиправність висновку Держаудитслужби в цій частині. У спірному висновку Держаудитслужбою зазначено: «За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог ч.16 ст.29 Закону». Згідно із ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Станом на дату оприлюднення позивачем в системі закупівель процедури закупівлі (16.12.2022): відкриті торги з особливостями «Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (UA-2022-12-16-015304-а) та станом на дату розкриття пропозицій учасників відкритих торгів (27.12.2022) чинною була редакція п.38, п.39 п.40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, яка визначала, що: П.38. Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується). П.39. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей. П.40. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Вищевказана редакція п.38, п.39 п.40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, була чинною до 03.01.2023. Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області оприлюднено в системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах до 04.01.2023 такого змісту: Під час розгляду тендерної Пропозиції переможця торгів закупівлі Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб за кодом ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні, у кількості 90 000 наборів, № UA-2022-12-16-015304-a, ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією Перелік виявлених невідповідностей: 1) Згідно пункту 11 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Заповнену комерційну пропозицію закупівлі згідно Додатку 2 до оголошення» в наданому файлі учасника є невідповідність в інформації. 2) Згідно пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору).» у учасника відсутня у складі тендерної пропозиції інформації та/або документ та в наданому файлі учасника є невідповідність в зазначеній інформації. 3) Згідно пункту 11 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Надати копію договору або іншого документу підтверджуючого проведення робіт із дезінфекції, дератизації та дезінсекції складських приміщень, які використовуються для збереження товарів учасника в повному об`ємі відповідно до п.1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1» в наданому файлі учасника є невідповідність та відсутня інформація. 4) Згідно пункту 11 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва та/або переробки, та/або зберігання, та /або реалізації харчових продуктів, виданого на складські та/або інші приміщення (в тому числі холодильні/морозильні камери) на ім`я Учасника або декларацію про провадження господарської діяльності та лист роз`яснення причин ненадання експлуатаційного дозволу» у учасника відсутня у складі тендерної пропозиції інформації та/або документ. 5) Згідно пункту 6.1 додатку 1 до тендерної документації замовником передбачалося самостійне декларування учасником відсутності підстав визначених статтею 17 Закону. У учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», як переможцю даних торгів, необхідно подати наступні документи для усунення виявлених невідповідностей: 1) Заповнену комерційну пропозицію закупівлі згідно Додатку 2 до оголошення з виконанням вимог зазначених згідно Додатку 2 2) Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору). 3) Надати копію договору або іншого документу підтверджуючого проведення робіт із дезінфекції, дератизації та дезінсекції складських приміщень, які використовуються для збереження товарів учасника в повному об`ємі відповідно до п.1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій 4) Експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва та/або переробки, та/або зберігання, та /або реалізації харчових продуктів, виданого на складські та/або інші приміщення (в тому числі холодильні/морозильні камери) на ім`я Учасника або декларацію про провадження господарської діяльності та лист роз`яснення причин ненадання експлуатаційного дозволу. 5) Згідно пункту 6.1 додатку 1 до тендерної документації підтвердити відсутність підстав визначених статтею 17 Закону Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. 03.01.2023 набула чинності постанова Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 30 грудня 2022 р. №1495, якою пункти 38 - 39 викладено в такій редакції: П.38. Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями. Замовник та учасники процедури закупівлі не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції. Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту. Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливі умови, за яких учасник процедури закупівлі може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальну цінову пропозицію (знижку) учасника процедури закупівлі; отримання учасником процедури закупівлі державної допомоги згідно із законодавством. П.39 За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі. У разі коли учасник процедури закупівлі стає переможцем кількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти. Учасник ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності, які подані ним у своїй тендерній пропозиції, що були зазначені в повідомленні. Відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області відхилив пропозицію учасника ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1». В свою чергу, вищевикладене свідчить про відсутність порушень виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» та протиправність висновку Держаудитслужби в цій частині. Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області оскаржує висновок Державної аудиторської служби від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023, яким у пункті 3 констатуючої частини зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, Держаудитслужбою не конкретизовано які заходи має вчинити виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області, а також, не вказано спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. При цьому, суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства. Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи. Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії. Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку. Водночас, на думку суду саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині. Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд. Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції. Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 травня 2023 року у справі № 200/1133/23 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повне судове рішення складено 22 травня 2024 року. Судді А.В. Гайдар Т.Г.Гаврищук Е.Г. Казначеєв